Sentencia Social Nº 1048/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 862/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01048/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2016 0000055

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000862 /2016

Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000013 /2016

Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES

RECURRENTE/S D/ñaESTACION DE AUTOBUSES DE OVIEDO SA

ABOGADO/A:JOSE IGNACIO RODRIGUEZ-VIJANDE ALONSO

RECURRIDO/S D/ña:Mº FISCAL, Belinda

ABOGADO/A:ALMUDENA LLAMAZARES MENDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 1048/16

En OVIEDO, a dieciocho de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 862/2016, formalizado por la Letrada Dª ALMUDENA LLAMAZAREZ MENDEZ, en nombre y representación de ESTACION DE AUTOBUSES DE OVIEDO SA, contra la sentencia número 60/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 13/2016, seguidos a instancia de Belinda frente al Mº FISCAL y a ESTACION DE AUTOBUSES DE OVIEDO SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Belinda presentó demanda contra Mº FISCAL y ESTACION DE AUTOBUSES DE OVIEDO SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 60/2016, de fecha ocho de Febrero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Belinda presta servicios para la empresa Estación de Autobuses de Oviedo S.A. como jefe de tráfico de 3ª en el centro de trabajo de Oviedo, estando adscrita al servicio de información, teniendo contrato indefinido a tiempo completo y antigüedad de 16.V.2005.

Ostenta en el sindicato CC.OO. la secretaría de empleo y juventud de la unión comarcal de CC.OO. en Oviedo.

2º)El sindicato CC.OO. registró el 17-12-14 en la administración del Principado de Asturias convocatoria de huelga indefinida en empresas del grupo ALSA, entre ellas Automóviles Luarca S.A.U., Ebrobús S.L.U., Transportes Accesibles de Asturias S.L., Estación de Autobuses de Oviedo S.A., ... . Se iniciaría a las 00,00 h del día 12.1.15.

3º)La Consejería de Fomento, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Principado fijó en resolución de 8.1.15 como servicios mínimos:

1.1. Servicios regulares de transportes de viajeros de uso general: los servicios mínimos que se establecen serán, atendiendo al nº de expediciones, los que se indican a continuación:

Hasta 5 expediciones diarias: 1 servicio de ida y vuelta

De 6 a 10 expediciones diarias: 2 servicios de ida y vuelta

Más de 10 expediciones diarias: Se mantendrán el 25% de los servicios.

Para el cálculo se redondeará por exceso o por defecto, según la fracción decimal resultante sea igual o superior a cinco décimas, o inferior, respectivamente.

1.2. Servicios regulares de transporte de viajeros de uso especial: Se mantendrán los servicios de transporte de escolares y trabajadores cuyo itinerario, con arreglo al calendario y horario que figuran en la correspondiente autorización, no presente coincidencia con servicios regulares de transporte de viajeros.

1.3. Actividades auxiliares del transporte (estaciones, talleres, etc.): Se mantendrán aquellos indispensables para hacer frente a los servicios mínimos que se han señalado anteriormente.

Las empresas y, en su caso, los representantes de los trabajadores, adoptarán las medidas precisas para la asignación del personal indispensable para la correcta prestación de los indicados servicios mínimos, tanto por lo que se refiere al personal de conducción, como al personal auxiliar de recaudación, mantenimiento y demás actividades que la referida empresa ejerce.

4º)El 7.1.15 la Secretaria General de la U.C. de CC.OO. del Nalón invitó a la demandante a reunión a celebrar en los locales del sindicato en La Felguera el 12.1.15 a las 18 h para tratar el tema de los planes locales de empleo.

5º)El 9.1.15 a las 6:39 h la actora comunicó a la demandada que era su intención secundar la huelga para que se tuviera en cuenta a la hora de asignar los servicios mínimos.

El 12.1.15 tenía asignado por cuadrante anterior turno de mañana de 7 a 14:30 h.

Otros 2 trabajadores del servicio de la demandante tenían asignado turno de tarde de 14:30 a 22:30 h. Vanesa . y Jose Pedro ., ese día 12.1.15 (lunes).

El 17.1.2015 tenía la demandante asignado por cuadrante previo turno partido de 10 a 14 y 16 a 20 h.

6º)Dentro de las funciones del servicio o unidad de 'información y control' de la demandante figuran: levantar barrera a los autobuses que acceden y salen de la estación, asignarles dársenas correspondientes, publicándolas en los paneles informativos, coger el teléfono, atender al público y el aparcamiento de la estación (habilitación de tickets para los coches de alquiler de las empresas que tienen concertado este servicio con la estación).

Usualmente lunes, miércoles, jueves y viernes trabajan 2 personas por turno de mañana y otras 2 por turno de tarde en información y control; para dar los descansos de convenio al personal, los martes, sábados y domingos sin embargo trabajan 1 persona en turno de mañana (7 a 14:30 h), 1 persona en turno partido (10 a 14 h y 16 a 20 h) y otra en el turno de tarde (14:30 a 22:30 h).

Cuando alguno de los trabajadores fijos tiene alguna incidencia (permiso, enfermedad, etc.) se suele acudir a contratación temporal puntual para suplirle ese día(s).

7º)La empresa demandada el 9.1.15 comunicó a los trabajadores de información y control la asignación a los mismos de los correspondientes servicios mínimos fijados por la empresa:

- A la demandante: día 12.1.15 turno de 10 a 14 y 16 a 20 h

día 17.1.15 turno de 10 a 14 y 16 a 20 h.

- A Vanesa : día 13.1.15: turno de 10 a 14 y 16 a 20 h

día 16.1.15 (viernes): turno de 10 a 14 y 16 a 20 h.

- A Gregoria : día 14.1.15: turno de 10 a 14 y 16 a 20 h.

- A Jose Pedro : día 15.1.15 (jueves): turno de 10 a 14 y 16 a 20 h.

El 14.1.15 comunicó a Gregoria que el 21.1.15 (miércoles) tenía asignados servicios mínimos en turno partido de 10 a 14 y 16 a 20 h.

8º)El art. 12 del Convenio Colectivo de aplicación, del sector transportes por carretera del Principado de Asturias, previene que: 'La jornada se partirá una sola vez, entre las 12 y las 16 h, como máximo dos horas y como mínimo una hora para la comida, o entre las 20 y las 24 horas, como máximo dos horas y como mínimo una hora para la cena. El personal de jornada partida tendrá derecho a quince minutos para el bocadillo que serán considerados como trabajo efectivo, y se disfrutarán en la hora central de uno de los dos tiempos de partición diaria, y si los períodos son desiguales se disfrutarán en el período más largo'.

9º)Otro trabajador del servicio de información Ezequias estuvo en I.T. de 18.1.2015 a 24.06.2015. El servicio salvo incidencias de alguno se atiende con los 5 operarios fijos.

10º)La empresa el 10.1.15 comunicó al CTA - Consorcio de Transportes de Asturias que los servicios mínimos a implantar durante la huelga cubrirán los siguientes horarios:

Punto de venta: De 7:30 a 22:30 h

Información: De 10 a 14 h y de 16 a 20,00 h.

11º)Conocida su designación en servicios mínimos el 12.1.15 envió la demandante a la empresa comunicación el 9.1.15 (13:40 h, vía email) del siguiente tenor (sic):

'Por medio del presente escrito y de nuevo vuelvo a poner en conocimiento de la empresa que es mi intención secuandar el derecho de a la huelga, esto ha sido puesto en su conocimiento hoy a las 6:40 de la mañana, por lo tanto no entiendo porque se me asigna sólo a mi un servicio minimo, en un turno que no me corresponde realizarlo a mi y que además estoy cubriendo el puesto de compañeros en huelga. Entiendo y siento totalmente mi derecho fundamental a la huelga, ya que me están obligando a ser la única persona obligada a realizar servicios mínimos en los puestos de trabajo de mi compañero. La doctrina del Tribunal Supremo dice que es ilegal cubrir los puestos de trabajo de las personas en huelga, así como cambiar los turno de las personas para cubrir un horario que según consta en el cuadrante no me corresponde. Estos hechos van a ser puestos en conocimiento de la inspección de trabajo, así como proceder a poner una denuncia por vulneración de los derechos fundamentales'. El 9.1.15 a las 20:40 h la empresa le contesta que no tenían comunicación de empleado alguno de la unidad de adscripción de la demandante relativa a su intención de no secundar la huelga convocada.

12º)El 12.1.15 presentó denuncia ante la ITSS de Asturias, que el 19.1.15 le participó que no era competente dado que lo denunciado no implicaba la sustitución de la trabajadora por otro(s) no vinculado(s) al centro de trabajo.

13º)La actual demanda se presenta el 11 enero 2016.

14º)En relación con la convocatoria de huelga que nos ocupa, se celebraron varias reuniones ante el SASEC, concluyendo sin acuerdo las dos primeras, 30-12-14 y 8.1.15, y con avenencia la de 14.1.15 procediéndose en ese momento a desconvocar la huelga. Su contenido obra en autos y se da por reproducido.

15º)El 12.1.15 se presentó a trabajar en su turno de tarde (14:30 a 22:30 h) Jose Pedro .

A la demandante no se le permitió por el gerente de la estación de autobuses Don Jose Ramón dejar de cumplir el servicio mínimo asignado de 16 a 20 h.

16º)Por sentencia de 11 julio 2013, nº 401-13, dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Oviedo se declaró improcedente sanción de 2 días de suspensión de empleo y sueldo impuesta a la hoy demandante por la empresa en carta de sanción comunicada el 10-5-13.

Ante el juzgado de lo social nº 5 de Oviedo (SAN 814-13) se llegó a conciliación judicial el 12-V-2014 en virtud de la cual la empresa dejaba sin efecto otra sanción posterior impuesta a la actora.

17º)En 03/14 la ITSS de Asturias requirió a la empresa para que procediese a compensarle un día festivo a la demandante tras denuncia de ésta. El 30.7.13 había presentado otra denuncia, siendo requerida la demandada por la Inspección Provincial de Trabajo en 09/13 para que cesase en su comportamiento ejerciendo su poder de dirección en la relación laboral dentro de los límites establecidos en la Ley respetando los derechos de la trabajadora previstos en las leyes y en el convenio colectivo. Se descartaron otras alegaciones de la demandante como que existiese cesión ilegal de trabajadores en la venta de bono buses de TUA, o que pudiese la ITSS obligar a la empresa a la especificación de prioridades de las tareas que demandaba la hoy accionante.

El 13.12.13 presentó nuevamente denuncia ante la ITSS de Asturias en materia de 'cuadrantes' siendo requerida la empresa por la Inspección para que diese estricto cumplimiento a los arts. 10 y 11 del Convenio -el 27.1.14 -.

18º)No consta que la ITSS de Asturias haya propuesto sanción alguna a la empresa demandada levantando Acta de Infracción.

19º)El 12.1.15 mientras el servicio de información y control no contaba con personal en el horario habitual de la unidad, los autobuses de Alsa y de otras empresas ajenas a la huelga podían salir y entrar a la estación al estar levantadas las barreras, habitualmente sus conductores conocen las dársenas que tienen asignadas en la estación y se dirigían normalmente a ellas, ofreciendo los paneles informativos la información básica suficiente a los viajeros.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en partela demanda formulada por doña Belinda contra la empresa Estación de Autobuses de Oviedo S.A. y Ministerio Fiscal, declaro que la empresa vulneró el derecho de huelga de la trabajadora el 12.1.2015, condenándola a estar y pasar por ello, sin más pronunciamiento, y desestimando que con dicha conducta empresarial del día 12.1.2015 se violentasen los derechos de la trabajadora a la libertad sindical y a la tutela judicial efectiva.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ESTACION DE AUTOBUSES DE OVIEDO SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de abril de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, la parte actora pretendía la declaración 'de existencia de vulneración de los derechos de huelga, a la libertad sindical y de tutela judicial efectiva, así como la nulidad de la conducta de la empresa demandada, relativa al llamamiento efectuado a la trabajadora para prestar servicios mínimos el día 12 de enero de 2015, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a adoptar las medidas necesarias para su efectividad'.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo estimo en parte la demanda y declaró que la empresa ESTACION DE AUTOBUSES DE OVIEDO S.A. había vulnerado el derecho de huelga de la actora, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y, frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad la empresa demandada a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en un solo motivo, amparado en el Art. 193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando, en definitiva, la integra desestimación de la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la trabajadora para interesar la confirmación de la resolución de instancia, al considerar que los servicios mínimos de información fijados por la empresa no podían considerarse indispensables.

SEGUNDO.-En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente la infracción del Art. 28.2 CE , argumentando, en esencia, que la resolución de 8 de enero de 2015 fijo como servicios mínimos para la huelga de trasporte de viajeros por carretera, en lo que atañe a las estaciones de viajeros, 'los indispensables' para atender un tráfico cifrado entre el 20 y el 33% del ordinario, de lo que no cabe sino deducir que el servicio de información y control de la estación no se podía cerrar, y siendo así que el lunes, 12 de enero, la empresa solamente había establecido como servicio mínimo la presencia de un trabajador, dicho porcentaje del 25% se encuentra dentro de los parámetros fijados en la resolución administrativa, pues de hecho tal servicio mínimo, comunicado el 10 de enero de 2015 al Consorcio de Transportes, no resulto impugnado por nadie.

La juzgadora a quo considera, por el contrario, que si diariamente el horario de atención al público era de 7 a 22,30 horas y dicho servicio era atendido por cuatro trabajadores (tres, los martes, sábados y domingos), al destinar una persona con una jornada de 8 horas a un servicio que no era esencial per se, la empresa no se ajustaba a la resolución de 8 de enero de 2015, ni atendiendo a las horas pues las 8 horas impuestas superaban el 50% del horario de atención, ni en referencia a la composición del plantilla pues, en relación con los días que el servicio era atendido por tres trabajadores, tal servicio representaba el 33%.

Conforme al art. 28.2 CE 'se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses' sin más límite que 'asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad',

El art. 10, pfo. 2º Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 marzo , dispone, por su parte, que 'cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios'.

Como recuerda la STC 11/1981 'Esta última norma se encuentra en clara correlación con la norma constitucional y no puede por ello ser tildada de inconstitucional. En algún sentido, el art. 10 RDL 17/1977 es más estricto que el art. 28 CE , pues no se refiere sólo a servicios esenciales, sino a servicios de reconocida e inaplazable necesidad cuando además concurren circunstancias de especial gravedad, fórmula ésta que no es difícil de englobar en la primera. La última parte del precepto (asegurar el funcionamiento de los servicios y adoptar medidas de intervención adecuadas), aunque a primera vista pueda parecer algo más amplia que la del art. 28, se reconduce sin demasiada dificultad al texto constitucional, en el sentido de que los servicios a mantener son los esenciales'.

Deslinda la doctrina y la jurisprudencia los servicios mínimos que deben prestarse en los servicios esenciales de la comunidad de los denominados servicios de seguridad y mantenimiento recordando que las diferencias entre ambos supuestos son relevantes en aspectos tales como las organizaciones empresariales afectadas, sujeto competente para su determinación y, sobre todo, el fundamento o razón de ser, de suerte que incluso su regulación viene acordada en preceptos diferentes: Art. 10 . 32 RDL 17/1977 los primeros y Art. 6.7 RDL 17/1977 los segundos.

Advierte en este sentido la STS 14-11-2012 (rec. 283/2011 ) que 'una cosa son los 'servicios esenciales' y otra los 'servicios mínimos', y que los servicios cuya fijación se discute en el presente litigio, -- dado el carácter y objeto de las empresas demandadas dedicadas al mantenimiento y conservación de ascensores y que no se alega ni consta que presten, en todo o en parte, 'servicios esenciales de la comunidad'--, no son aquellos previstos en el art. 10 Real Decreto LegislativoRT para las 'empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad' y, como señala la jurisprudencia constitucional, 'a saber, los servicios que con tal carácter pueden decretarse en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicio público o de reconocida e inaplazable necesidad, con el objeto de asegurar su funcionamiento y de que los destinatarios y acreedores de los mismos no se vean privados de ellos con motivo del ejercicio del derecho de huelga' (arg. ex STC 80/2005 de 8-abril ); sino que los concretos servicios que ahora se cuestionan son los que regula el art. 6.7 del mencionado Real Decreto LegislativoRT, que dispone que « El comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa ».

4.- La distinción es trascendente, pues como destaca la doctrina científica, mediante la fijación de los servicios esenciales se pretende que la actividad productiva continúe limitadamente durante la huelga; mientras que la regulación de los servicios mínimos, aplicable a todas las empresas aunque no se trate de empresas encargadas de la prestación de servicios esenciales , tiende a posibilitar, además de la seguridad de las personas, que la actividad productiva pueda reanudarse al acabar la huelga. Se destaca, igualmente, lo que compartimos, que los 'servicios de mantenimiento' son sólo los servicios marginales de aseguramiento de la reanudación productiva, como indica el propio término de 'mantenimiento', contrapuesto al de 'funcionamiento', con lo que, con la idea de reducción al mínimo, se trata sólo de mantener unos determinados servicios con el fin de evitar daños graves en el patrimonio de la empresa o de las personas.

5.- En análogo sentido, la jurisprudencia social también ha distinguido ambos supuestos, señalando que 'en relación con el ejercicio del derecho de huelga y con la prestación de servicios durante la misma, cabe hablar de dos supuestos claramente diferenciados, aun cuando se trata, en ambos casos de una limitación al derecho de huelga', y así 'De un lado, en empresas prestatarias de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad cuando, además, concurran circunstancias de especial gravedad ( STC 26/81 ), habrá de designarse a los trabajadores adscritos a los servicios mínimos esenciales -si es que éstos han sido previamente fijados-, a los que se refiere el art. 28.2 CE in fine CE (y se concreta en el art. 10 RDL 17/1977 ). Se trata de supuestos de colisión de derechos, en donde el límite al derecho de huelga lo pone la satisfacción de necesidades vitales de los usuarios del servicio' y 'Por otro lado, con independencia de la esencialidad del servicio, en cualquier huelga habrán de ofrecerse las garantías del art. 6.7 RDL 17/77 , lo que puede suponer la designación de trabajadores para ser adscritos a tales salvaguardas de seguridad y mantenimiento '( STS/IV 18-abril-2012 -rco 153/2011 )'.

Por otra y en referencia a lo que ha de entenderse por servicio esencial señala la STS 26/1981, de 13 de agosto 'El concepto de servicios esenciales es un concepto jurídico indeterminado susceptible de una doble acepción: una estricta, equivalente a actividades de interés vital, y otra, amplia equiparable a la satisfacción de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos. ... De acuerdo con una primera idea, 'servicios esenciales' son aquellas actividades industriales o mercantiles de las que derivan prestaciones vitales o necesarias para la vida de la comunidad. De esta manera, en la definición de los servicios esenciales entrarían el carácter necesario de las prestaciones y su conexión con atenciones vitales. De acuerdo con una segunda concepción, un servicio no es esencial tanto por la naturaleza de la actividad que se despliega como por el resultado que con dicha actividad se pretende. Más concretamente, por la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se endereza. Para que el servicio sea esencial deben ser esenciales los bienes e intereses satisfechos. Como bienes e intereses esenciales hay que considerar los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionales protegidos. A nuestro juicio, esta línea interpretativa, que pone el acento en los bienes y en los intereses de la persona -y no la primera que se mantiene en la superficie de la necesidad de las organizaciones dedicadas a llevar a cabo las actividades- es la que debe ser tenida en cuenta, por ser la que mejor concuerda con los principios que inspira la Constitución'.

Para terminar este repaso doctrinal cabe recordar la exigencia de proporcionalidad; según el TC (Sentencias 11/1981 , 26/1981 , 33/1982 , 51/1986 y 27/1989 ), esta idea se halla en consonancia con dos principios constitucionales, de suerte que es necesario que exista una razonable proporción entre los servicios que se impongan a los huelguistas y los perjuicios que padezcan los usuarios de aquéllos, evitando que los servicios esenciales establecidos supongan un funcionamiento normal del servicio y al mismo tiempo que el interés de la comunidad sea perturbado por la huelga solamente en términos razonables, dependiendo en cada caso de los derechos de los ciudadanos que se tratan de proteger mediante la fijación de los servicios mínimos, ámbito de la huelga, duración, clase y número de los servicios que han de prestarse, características de los centros de trabajo afectados por la huelga, etc. parece por tanto que habrá que estar al caso concreto, para determinar si los servicios mínimos fijados son proporcionales o no.

Tercero.-Del relato histórico de instancia resultan relevantes para la resolución del litigio los siguientes datos:

1º) el día 17 de diciembre de 2014 el Sindicato CC.OO comunico a la Administración Autonómica la convocatoria de una huelga indefinida en las empresas del grupo ALSA (Automóviles Luarca, S.A.U., Ebrobus, S.L.U., Transportes Accesibles de Asturias, S.L., Estación de Autobuses de Oviedo, S.A. y Estación de Autobuses de Avilés, S.L.) con efectos desde el día 12 de enero de 2015.

2º) El día 8 de enero de 2015 la Consejería de Fomento, Ordenación del territorio y Medio Ambiente del Gobierno asturiano, con amparo en el Real Decreto 635/1984, de 26 de marzo, sobre garantía de prestación de servicios mínimos en materia de transporte por carretera, dicto la correspondiente resolución regulando la prestación de servicios mínimos en la empresa de transporte ALSA a partir del lunes siguiente; estableciendo en su punto 1.3, en referencia a las denominadas actividades auxiliares del transporte (estaciones, talleres, etc.): Se mantendrán aquellas indispensables para hacer frente a los servicios mínimos que se han señalado anteriormente'.

3º) El día 9 de enero siguiente, la empresa demandada procedió a designar a los trabajadores que deberían cubrir los servicio mínimos en el departamento de información y control, asignado a un trabajador para cada uno de los días de la semana, en horario de 10 a 14 horas y de 16 a 10 horas; asignado a la actora la jornada del lunes día 1212 de enero.

4º) El servicio de información y control, cuyos cometidos quedan descritos en el ordinal 6º, es atendido, salvo los fines semana, por cuatro personas, dos en turno de mañana y otras dos en turno de tarde.

5º) La actora ostenta el cargo de de Secretaria de empleo y juventud en la Unión Comarcal de CC.OO de Oviedo.

El Art. 1 del RD 635/1984, de 26 de marzo , determina concretamente, 'las situaciones de huelga que afecten a todo o parte del personal laboral de las Empresas titulares de servicios de transporte público por carretera, regulares y discrecionales con itinerario prefijado o de estaciones y centros de transporte público se entenderán condicionadas al mantenimiento de los servicios públicos esenciales que presten las Empresas citadas'

En el presente caso, resulta clara la justificación de unos servicios mínimos en una huelga que afecta a un servicio esencial, de muy graves consecuencias para el desenvolvimiento de la vida ciudadana en una gran ciudad con afectación de esenciales derechos de los ciudadanos: libre deambulación, trabajo, educación, salud....., habida cuenta que se trata de una huelga indefinida y por otra parte, no cabe olvidar que Oviedo es el centro neurálgico del área central de Asturias, con una población cercana a los 800.000 habitantes y que es el grupo ALSA el que vertebra prácticamente la mayor parte del trasporte por carretera de suerte que la cobertura ofrecida por otros medios de transporte colectivo, (básicamente la Red de Trenes de Cercanías), difícilmente podría llegar a paliar las graves carencias en la infraestructura básica del transporte regional provocadas por la huelga, y así lo reconoce la propia resolución de instancia cuando razona ' obviamente la empresa tenía que desinar los servicios mínimos, y al respecto para establecerlos no podía ir preguntando a los trabajadores si iban o no a sencundarla porque ello habría sido atentatorio al derecho fundamental'.

De hecho ni siquiera se constata que la resolución administrativa de 8 de enero de 2015, (BOPA de 10-I-2015), que fija dichos servicios mínimos en los servicio regulares de transporte en un porcentaje cifrado en torno al 25%, fuera impugnada en vía administrativa o judicial; circunstancia que no puede ser irrelevante y, desde luego, no puede ser ignorada por los órganos judiciales a los que se les pida la tutela del derecho fundamental y que actúen, como instancia resarcitoria ( STS 18-4-2012, rec. 153/2011 ).

Por otra parte en cuanto a la proporcionalidad, no podemos compartir el criterio de instancia pues, teniendo en cuenta el contexto en el que se produce la huelga, su duración (la convocatoria era indefinida), la naturaleza del servicio afectado, desde luego esencial, y su evidente repercusión en la vida ciudadana en el área central de Asturias, con una amplia difusión en todos los medios de comunicación, la Sala considera que los servicios mínimos fijados mantienen una correcta proporción entre el derecho de huelga de los trabajadores y el sacrificio, imprescindible, impuesto a los ciudadanos, sin que, en modo alguno, la proporción de los servicios establecidos impliquen un vaciamiento del derecho fundamental de huelga de la actora, sino el necesario equilibrio entre los intereses enfrentados, con respeto a los derechos de todos los afectados por el conflicto.

En otras palabras, y aunque como más arriba se ha razonado, hay que analizar caso por caso pues no cabe duda de que en algunos supuestos los servicios mínimos requieren la presencia inexcusable de un alto porcentaje de trabajadores y, en otros, dichos servicios pueden quedar reducidos a un número que en índices porcentuales pueden resultar muy bajos; en el presente supuesto y frente a lo que se razona en la resolución de instancia, tanto si tomamos como índice de referencia el número de horas trabajadas por la plantilla destinada al control de tráfico en la estación de autobuses de Oviedo- ya se tomen en computo semanal como diario -, como si nos atenemos al número total de trabajadores que la componen, que si bien no se especifica en la instancia, parecen ser eran cinco, más un correturnos destinado a cubrir ausencias y permisos, hemos de concluir que no se superaba el porcentaje del 25 %; como tampoco parece irrazonable el horario establecido que se hallaba concentrado precisamente, tal como se nos informa en la resolución de instancia, en las horas de mayor actividad o de mayor confluencia de viajeros.

En fin, desde la perspectiva analizada no resulta relevante el dato de que la actora ostentara un cargo sindical comarcal pues, desde antiguo, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el elemento intencional es irrelevante para determinar la existencia de vulneración de derechos fundamentales (entre otras muchas, SSTC 11/1998 , 33/1998 , 35/1998 , 45/1998 , 60/1998 , 77/1998 , 94/1998 , 104/1998 , 105/1998 , 106/1998 , 123/1998 , 124/1998 , 125/1998 , 126/1998 , 158/1998 , 198/1998 , 223/1998 , 30/1999 , 44/1999 y 45/1999 ), dado el hecho declarado probado de la sentencia de instancia en el sentido de que fue asignado un trabajador distinto para cada uno de los días de la semana.

Todo lo cual autoriza a descartar la concurrencia de indicios que hagan entender que la decisión patronal de fijar los servicios mínimos en los días de huelga preavisada resultaran atentatorios contra el ejercicio legitimo de la misma, o que la designación de los trabajadores para atender un servicio contemplado en la Resolución de servicios mínimos no se atuviera al principio de proporcionalidad atendidos los derechos o intereses legítimos en conflicto, lo que inevitablemente conduce a considerar que existe base jurídica para entender infringidos por la sentencia de instancia los preceptos invocados por la empresa recurrente, lo que implica que el recurso deba ser atendido.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación presentado por la representación Letrada de la empresa ESTACIÓN DE AUTOBUSES DE OVIEDO, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo de fecha 8 de febrero de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 13/2016, sobre tutela del derecho de huelga y, en su consecuencia, revocamos la sentencia impugnada, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formulados en su contra. Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuare diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.