Sentencia Social Nº 1048/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 352/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2012 0006986
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000352 /2015 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001354 /2012
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Edurne
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA , MUTUA
GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , LETRADO COMUNIDAD , SONSOLES MARIA
SUEIRO LEMUS
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a dieciséis de Febrero de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000352 /2015, formalizado por el/la D/Dª JOSE NOGUEIRA
ESMORIS, en nombre y representación de Edurne , contra la sentencia número 539/2014 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001354 /2012, seguidos
a instancia de Edurne frente a TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, MUTUA
GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª
RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Edurne presentó demanda contra TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 539/2014, de fecha veinte de Octubre de dos mil catorce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La actora nacida el NUM000 de 1983, está afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con n° NUM001 y con profesión profesora./Segundo.- Agotada en fecha 13 marzo 2011 la duración máxima de doce meses, se resolvió concederle una prórroga de seis meses como máximo al considerar que durante ese periodo podría ser dada de alta médica por curación./ Tercero.- Con fecha 19 agosto 2011 se efectúa un nuevo reconocimiento médico y como consecuencia se inicia expediente de incapacidad permanente, determinándose como diagnóstico fractura conminuta de cabeza y cuello humeral el 27-1-2010 derechos, intervenida para reparación manguito de rotador el 25-3-2011 y síndrome ansioso depresivo a tratamiento, señalando como limitaciones orgánicas y funcionales omalgia derecha, limitación movilidad del 5001 con lenta pero progresiva mejoría con tratamiento fisioterapéutico (EVI 25 agosto 2011) . Esta calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 24 agosto 2012./ Cuarto.- Se procede a una revisión de la actora a instancia del INSS donde se señala en dictamen propuesta de 7 septiembre 2012 3/10 fractura de cabeza y cuello humeral derecho y tendinopatía manguito de los rotadores de hombro derecho, proponiendo su revisión por mejoría de la patología que dio lugar a la declaración de incapacidad. En el Informe de valoración Médica de 4 septiembre 2012 se recogen como limitaciones para requerimientos de alta y/o mantenida intensidad con hombro derecho. Se procede al alta./Quinto.- Por la parte actora se formuló reclamación previa frente al INSS el 17 octubre de 2012 que fue desestimada el día 22 noviembre 2012, agotándose la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la actora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y Conselleria de Educación y en consecuencia debo absolver y absuelvo a estas entidades de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Edurne formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19-1-2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16-2-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora, en la que se pedía el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de profesora y subsidiariamente la Invalidez Permanente Parcial estando afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, decisión frente a la que se recurre en suplicación pretendiendo al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión del hecho probado primero para hacer constar que la profesión de la actora es la de profesora de educación infantil y especial - especialista en audición y lenguaje.

La revisión se admite porque completa el hecho probado, ya que además la sentencia de instancia también lo recoge en la fundamentación jurídica.

Y asimismo del hecho cuarto del relato fáctico de la sentencia que dice: Se procede a una revisión de la actora a instancia del INSS donde se señala en dictamen propuesta de 7 septiembre 2012 3/10 fractura de cabeza y cuello humeral derecho y tendinopatía manguito de los rotadores de hombro derecho, proponiendo su revisión por mejoría de la patología que dio lugar a la declaración de incapacidad. En el Informe de valoración Médica de 4 septiembre 2012 se recogen como limitaciones para requerimientos de alta y/o mantenida intensidad con hombro derecho. Se procede al alta.

Y que pretende que ha de quedar redactado de la forma siguiente: 'Se procede a una revisión e la actora a instancia del INSS donde se señala en dictamen propuesta de 7 de septiembre de 2012 3/10 fractura de cabeza y cuello humeral derecho y proponiendo su revisión por mejoría de la patología que dio lugar a la declaración de incapacidad. En el informe de valoración médica de 4 de septiembre de 2012 se recogen como limitaciones: Tendinopatía del manguito de los rotadores del hombro derecho reparado Quirúrgicamente.

Actualmente limitación para requerimientos de alta intensidad y/o mantenida intensidad con hombro derecho'.

La revisión no se admite porque la nueva redacción es esencialmente idéntica a la de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En el segundo de los motivos del recurso y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 137 nº 4 de la Ley General de la Seguridad Social por su no aplicación, al entender que procede la declaración de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual y subsidiariamente la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social y pretende la Invalidez Permanente Parcial.

Siendo el cuadro de dolencias del actor las de: diagnóstico fractura conminuta de cabeza y cuello humeral el 27-1-2010 derechos, intervenida para reparación manguito de rotador el 25-3-2011 y síndrome ansioso depresivo a tratamiento, señalando como limitaciones orgánicas y funcionales omalgia derecha, limitación movilidad del 5001 con lenta pero progresiva mejoría con tratamiento fisioterapéutico.

El motivo de la denuncia no puede prosperar porque tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la demandante de profesora de educación infantil y especial - especialista en audición y lenguaje, no pueden considerarse como invalidantes, ya que no le inhabilitan para la realización de las fundamentales tareas de su profesión por que el menoscabo funcional que le provocan es escaso ya que solo le limitan para requerimientos de alta y/o mantenida intensidad con hombro derecho ; y sabido es que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requieran la profesión del presunto incapaz. Pues bien, si en el caso aquí examinado y conforme al relato fáctico de la sentencia que hace referencia a los padecimientos, arriba indicados y teniendo en cuenta su profesión habitual, este conjunto de padecimientos no le impide desempeñar las tareas fundamentales de dicha profesión con la dedicación, constancia y profesionalidad que la relación laboral exige; porque aunque en su puesto de trabajo tenga que asumir en el algún momento posiciones forzadas o mantenidas, no hay datos objetivos que revelen la imposibilidad de asumirlas o de que concurra dolor constante al movimiento. Lo que conduce a que no deba incluírsele dentro del tipo invalidante descrito en el artículo 137.4 LGSS .

Y por lo que se refiere a la petición subsidiaria en demanda de la Invalidez Permanente Parcial tampoco prospera porque, el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social la define como aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33% en un rendimiento normal para su profesión habitual, y la jurisprudencia ha señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero (RJ 1987184) y 30 de junio de l .987 (RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9 de octubre de l.975 [RTC 19754229 ], l8 de mayo de l.977 [RTC 19772820 ], 26 de enero de l.978 [RTC 1978435] y 20 de mayo de l .980 [RTC 19802985])-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala en Sentencias entre otras muchas de 13 de febrero , 9 de abril , 11 de junio , y 20 de septiembre de 1996 , y 28 de enero de 1997 (AS 199717). Y en el caso de autos ni concurre esa mayor penosidad, ni provoca disminución en el rendimiento ya que solo justificaría la limitación para actividades que sobrecargaran el hombro derecho.

Y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico a que el recurso se contrae, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Edurne contra la sentencia de fecha 20-10-2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña en el proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Gallega de accidentes de trabajo y Consellería de Educación, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.