Sentencia SOCIAL Nº 1048/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1030/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 01048/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2017 0003639
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001030 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000440 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Carla
ABOGADO/A: ANTONIO LUIS RODRIGUEZ MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: EAE-EDP EDIFORMACION S.L., FOGASA
ABOGADO/A: JORGE BARBAT SOLER, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
En MURCIA, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Carla , contra la sentencia número 16/2018 del Juzgado
de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 23 de enero de 2018, dictada en proceso número 440/2017, sobre
DESPIDO, y entablado por D.ª Carla frente a EAE-EDP EDIFORMACIÓN S.L. y FONDO DE GARANTÍA
SALARIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- La actora viene trabajando por cuenta y orden de la demandada (EAE- EDP INFORMACIÓN, SL) desde el pasado día 27 de octubre de 2015, en la categoría de REPRESENTANTE DE COMERCIO y con una base reguladora mensual de 1.135,00 euros brutos con inclusión de pagas extraordinarias, y de 37,83 euros brutos diarios con inclusión de pagas extraordinarias, en virtud de contrato de trabajo de naturaleza especial, como representante de comercio y de duración determinada.



SEGUNDO.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.



TERCERO.- El pago del salario se venía realizando mediante transferencia bancaria.



CUARTO.- El contrato de trabajo fue inicialmente suscrito con fecha del día 27 de octubre de 2015, por una duración inicial de seis meses, al amparo de lo establecido por el art. 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores junto con lo dispuesto por el Real Decreto 1438/1985, de 01 de agosto.

Con posterioridad, el mismo fue prorrogado hasta en dos ocasiones más, siendo la duración de cada una de las prórrogas de seis meses (del 27 de abril de 2016 al 26 de octubre de 2016 y del 27 de octubre de 2016 al 26 de octubre de 2017).



QUINTO.- El pasado día 11 de abril de 2017 la actora recibió por parte de la demandada notificación mediante la que se le comunicaba la decisión adoptada por parte de ésta de extinguir la relación laboral que la vinculaba a la misma con fecha de efectos del día 26 de abril de 2017.



SEXTO: En la cláusula decimocuarta del contrato, se señala lo siguiente: 'El presente contrato se pacta por un período de seis meses. Una vez llegada dicha fecha, si no existe denuncia previa de alguna de las partes, notificada a la otra con un mes, al menos, de antelación, se entenderá prorrogado por otro período igual y así, sucesivamente, por plazos iguales, si no existe aquella denuncia previa, hasta que el tiempo acumulado total sume tres años'.

SÉPTIMO.- En la cláusula duodécima del contrato de trabajo se establecía el sistema de remuneración y abono de las cantidades que debía percibir la actora, especificándose que dentro de los conceptos en los importes que percibiría la actora ya se encontraba incluido el pago de las vacaciones.

OCTAVO.- En la cláusula decimocuarta del contrato de trabajo se especificaba que ' La falta de preaviso de la finalización de la relación laboral o el incumplimiento de los plazos previstos para la misma , no comportará, en ningún caso, la prórroga tácita del contrato sino que, únicamente, dará lugar a una compensación económica a favor del representante equivalente a la retribución promedio diaria que percibiere por cada uno de los días dejados de preavisar'.

NOVENO.- Se promovió acto de conciliación que resultó intentado sin efecto.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA Carla contra la empresa EAE-EDP EDIFORMACIÓN S.L., debo declarar y declaro el derecho del actor al percibo de la cantidad de 567,45 euros como salario de los quince días de preaviso no respetados por la empresa demandada a la que se condena a su abono. Se desestima la demanda en el resto de pretensiones con absolución de la empresa demandada, declarándose expresamente que la terminación del contrato acordado por la empresa demandada no fue constitutiva de un despido improcedente'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Antonio Luis Rodríguez Martínez, en representación de la parte demandante.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Jorge Barbat Soler en representación de la parte demandada.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- La sentencia de fecha 23 de Enero del 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia en el proceso 440/2017, desestimó la demanda interpuesta por D.ª Carla contra la empresa EAE-EDP EDIFORMACIÓN S.L., en virtud de la cual accionaba por despido para impugnar la extinción de su contrato con fecha 26/4/2017, declarando que la extinción del contrato no era constitutiva de despido improcedente, al tiempo que estimaba en parte la acción acumulada por la que se reclamaban cantidades adeudadas.

Disconforme con la sentencia, la demandante interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra que condene a la empresa al pago de la suma de 625,66 € por las vacaciones no disfrutadas en los años 2016 y 2017, denunciando la infracción del artículo 4.2 del RD 1438/1985, así como al pago de una indemnización por importe de 681€ por la extinción de su contrato temporal, denunciando la infracción del artículo 49.1c) el ET y los artículos 10.1 Y 10.3 del RD 1438/1985.

La empresa demandada se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los apartados Séptimo y Octavo de los hechos declarados probados.

El apartado SEPTIMO refiere: 'En la cláusula duodécima del contrato de trabajo se establecía el sistema de remuneración y abono de las cantidades que debía percibir la actora, especificándose que dentro de los conceptos en los importes que percibiría la actora ya se encontraba incluido el pago de las vacaciones'.

Se solicita su revisión, proponiendo redacción alternativa que difiere de la judicial en añadir un párrafo final del siguiente tenor literal: 'Debiendo ser considerada dicha cláusula como nula por cuanto el derecho a las vacaciones es un derecho indisponible constitucionalmente reconocido, que no puede ser compensable económicamente, con la única excepción de que, por la extinción de la relación laboral, no se haya podido disfrutar el período vacacional devengado'. La ampliación no `puede prosperar pues se pretende dejar constancia como hecho probado de lo que no es más que una alegación o argumento de parte.

El apartado OCTAVO deja constancia de lo siguiente: 'En la cláusula decimocuarta del contrato de trabajo se especificaba que ' La falta de preaviso de la finalización de la relación laboral o el incumplimiento de los plazos previstos para la misma , no comportará, en ningún caso, la prórroga tácita del contrato sino que, únicamente, dará lugar a una compensación económica a favor del representante equivalente a la retribución promedio diaria que percibiere por cada uno de los días dejados de preavisar'. Se solicita su revisión proponiendo redacción alternativa que difiere de la judicial en ampliarla mediante párrafo del siguiente tenor literal 'No obstante lo anterior, esto no es incompatible con que a la finalización de la relación laboral, la parte demandada tenga que abonar al trabajador la cantidad correspondiente a doce días de salario por año de servicio, en virtud de lo estipulado por el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, el cual resulta de aplicación por remisión del artículo 10 del Real Decreto 1438/1985, apartados 1 y 3, donde se dispone que las normas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores en materia de suspensión y extinción de la relación laboral serán de aplicación a los trabajadores, en cuanto no contradigan lo establecido en ese Real Decreto, así como que, en relación con las posibles indemnizaciones por despido improcedente o casos asimilados, éstas serán fijadas de acuerdo con lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores'. La ampliación no puede prosperar pues se pretende dejar constancia como hecho probado de lo que no es más que una alegación o argumento de parte.

FUNDAMENTO

TERCERO.- De los términos en que se redacta el recurso de suplicación se desprende que la parte actora se aquieta en relación a la decisión recaída respecto de la acción ejercitada por despido, de modo que su disconformidad se limita a la resolución recaída en relación a la acción acumulada, referida al pago de cantidades.

La discrepancia del autor del recurso se refiere al rechazo el derecho a percibir la retribución correspondiente a las vacaciones anuales y a la indemnización por terminación de un contrato temporal.

Procede su examen por separado.

FUNDAMENTO

CUARTO.- La sentencia ha rechazado la pretensión del actor referida al pago de cantidades por no haber disfrutado de vacaciones, porque la cláusula duodécima del contrato de trabajo ya incluye el pago de las vacaciones en la retribución mensual, porque el actor no ha acreditado no haber disfrutado de vacaciones en los años 2016 y 2017 y porque de no haber disfrutado de las mismas en el año 2016 n no cabe su compensación económica. De tal criterio discrepa el demandante afirmando la nulidad de la cláusula duodécima del contrato de trabajo.

El artículo 4.2 del RD 1438/1985 contempla el derecho al disfrute de vacaciones anuales retribuidas por parte de los representantes de comercio, estableciendo lo siguiente: 'Los trabajadores tienen derecho al disfrute de vacaciones anuales retribuidas cuya duración, criterios de orden económico y fechas de disfrute, serán los establecidos en los pactos colectivos o en el propio contrato, cuando éste sea más beneficioso. A falta de pacto colectivo o individual, regirán las normas laborales de carácter general.' El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores establece que el disfrute de vacaciones anuales retribuidas no sustituible por compensación económica. Con aplicación de este precepto procede confirmar la sentencia recurrida en cuanto rechaza la reclamación de pago de una suma por las vacaciones del año 2016, pues la compensación económica por no haber disfrutado de las mismas solo procede cuando no se ha podido hacer uso de tal derecho, lo cual no es predicable respecto de las vacaciones del año 2016, pue la relación laboral especial se mantuvo durante el año 2017.

En relación a la reclamación de cantidad por la falta de disfrute de las vacaciones 2017, ante la extinción del contrato de trabajo producida el 26 de abril del 2017, esta sala discrepa del criterio de la sentencia recurrida.

La cláusula duodécima del contrato de trabajo suscrito entre actor y empresa regulaba las condiciones económicas, a razón de una cantidad por entrevista mantenida y otra por conseguida y, entre ellas establecía que en tal remuneración estaba comprendida la retribución de las vacaciones. Estima esta Sala que tal pacto contractual no se ajusta a las previsiones contenidas en el artículo 38 del ET y en el artículo 7.1 del Convenio OIT, de cuya regulación se desprende tanto el derecho al disfrute de vacaciones anuales (cuyo periodo es equiparable al de trabajo efectivo), como el derecho a percibir una remuneración durante las mismas, equivalente a la remuneración normal o media del trabajador cuando presta servicios efectivos, y lo que la cláusula de referencia viene a establecer es una supuesta remuneración de las vacaciones con independencia de su efectivo disfrute, lo que en la práctica comporta la negación del derecho a la vacación anual retribuida, al establecer un anticipo ficticio de la retribución del periodo vacacional. Procede por lo expuesto la estimación parcial del recurso y condenar a la empresa demandada a pagar al actor la suma de 360,55 €, por las vacaciones no disfrutadas en el año 2017, cuyo cálculo y cuantía no se cuestiona.

FUNDAMENTO

QUINTO.- En la demanda, con carácter subsidiario, la actora reclamaba el pago de la indemnización que el artículo 49 del ET establece para el caso de extinción de los contratos temporales.

La sentencia recurrida ha desestimado tal derecho porque el mismo no se contempla por el RD 1438/1985, sin que el artículo 10 del mismo contenga una remisión a la regulación del ET en tal extremo. De tal criterio discrepa el autor del recurso.

Esta Sala discrepa del criterio de la sentencia recurrida porque, si bien el RD 1438/1985 no contiene previsión alguna que establezca el derecho del representante de comercio a percibir una indemnización por la extinción de un contrato temporal, ello es porque el artículo 10 contiene una remisión a la regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores en todas las materias relacionadas con la suspensión y extinción de la relación laboral, siempre que las mismas no sean contrarias a lo que en el RD se dispone..

En consecuencia, estableciendo la sentencia recurrida que la relación que vinculaba al actor con la empresa demandada era de duración determinada y por ello rechaza que la extinción del mismo producid el 27 de abril sea constitutiva de despido, procede reconocer el derecho que establece el artículo 49.1c) a percibir una indemnización de 12 días de salario por año de servicio para el caso de finalización de contratos de duración determinada. Procede condenar a la empresa al pago de la suma reclamada por tal concepto, cuyo calculo y cuantía no se cuestiona.

Procede en consecuencia, por lo expuesto en el presente y anterior fundamento de derecho, la estimación parcial del recurso y revocar la sentencia recurrida dejando sin efecto la parte que 'desestima la demanda en el resto de las pretensiones, para en su lugar condenar a la empresa demandada al pago de la suma de 360,55 € por la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2017 y al pago de la suma de 681 € en concepto de indemnización por la extinción de su contrato de trabajo; manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto m contra la sentencia de fecha 23 de Enero del 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia en el proceso 440/2017, en virtud de la demanda interpuesta por D.ª Carla contra la empresa EAE-EDP EDIFORMACIÓN S.L., y revocar en parte la sentencia recurrida , dejando sin efecto la parte que 'desestima la demanda en el resto de las pretensiones', para en su lugar condenar a la empresa demandada al pago de la suma de 360,55 € por la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2017 y al pago de la suma de 681 € en concepto de indemnización por la extinción de su contrato de trabajo; manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-1030-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-1030-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.