Sentencia Social Nº 1049/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4212/2005 de 28 de Marzo de 2006

Encabezamiento

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Recurso de suplicación nº 4212/05

Recurso contra Sentencia núm. 4212/05

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilmo.Sr.D. José Francisco Ceres Montés

Ilma.Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintiocho de marzo de dos mil seis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1049/06

En el Recurso de Suplicación núm. 4212/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de Elche, en los autos núm. 336/04, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª Remedios , asistida de la Letrada Dª Candelaria Sánchez López, y representada por la Procuradora Dª Esperanza de Oca Ros, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Reddis, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 19, asistida de la Letrada Dª Cristina Aguilar Sanchis, las empresas Colors Shoes S.L. y Kick Shoes S.L., ambas asistidas del Letrado D. Francisco Cartagena Blasco, y Dª Remedios , también como demandada, y en los que es recurrente Dª Remedios , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 21 de marzo de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Remedios contra la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 19 REDDIS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y COLORS SHOES S.L. y desestimando la petición principal de la demanda formulada por la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 19 REDDIS frente a Dª Remedios, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COLORS SHOES S.L. y KICK SHOES S.L., declaro que la actora está afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con el baremo 71D en la suma de en 504,85 euros y, con estimación de la pretensión subsidiaria deducida en la demanda formulada por la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 19 REDDIS declaro la responsabilidad empresarial solidaria de las empresas COLORS SHOES S.L. y KICK SHOES S.L. en el abono de la prestación , con obligación de anticipo de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 19 REDDIS y responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en su alcance reglamentario, absolviendo a las demandadas respecto de los restantes extremos de las demandas. ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Datos profesionales de la trabajadora demandante: I. La trabajadora demandante, nacida el 17.12.1980 , figura afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº 31/016218428. II. Su profesión habitual es aparadora de la industria del calzado. SEGUNDO.- Tramitación de expediente de incapacidad permanente: I. La actora sufrió accidente de tráfico, calificado como de trabajo, el 28.10.2002 y, expedido por la Mutua demandada parte de baja por contingencias profesionales el 26.05.2003 es dada de alta por mejoría que permite el desempeño del trabajo habitual el 19.06.2003. II. Con fecha 20.01.2004 el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de accidente de trabajo: "Protusión C5-C6. Tendinitis subescapular derecha. Desplazamiento disco, Traumaismo temporomandibular izquierda" y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Para sobrecargas biomecánicas intensas del miembro superior Derecho y columna cervical" y propone la calificación de la trabajadora como no afecta a grado alguno incapacitante. III. El 21.02.2004 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y se deniega la pensión. IV. Con fecha 18.02.2004 la trabajadora propone reclamación previa que se estima en parte y se le declara afecta a lesiones permanentes no invalidantes indemnizales con el baremo 71D en 504 ,85 euros con cargo a la Mutua Reddis Unión Mutual. TERCERO.- Circunstancias clínicas: I. A la actora se le aprecian las siguientes dolencias: Protusión C5-C6. Tendinitis suebescapular derecha. Desplazamiento disco articular temporomandibular izquierdo. II. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Rotación del hombro derecho limitada en los últimos grados con resto de los arcos dentro de la normalidad y fuerza del miembro normal (5/5). Movilidad cervical limitada en los últimos grados Limitación para la máxima apertura bucal con dolor temporo-mandibular izquierdo. Episodios de cervicalgia. Patología que no ocasiona limitación funcional alguna, si bien están desaconsejadas las sobrecargas biomecánicas intensas del miembro Superior Derecho y de la columna cervical. CUARTO.- Base reguladora: I. En la fecha del accidente la actora percibía 28,22 euros con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias y , por tanto, 6858,36 euros de promedio mensual. II. La Sentencia de este juzgado de fecha 12.02.2004 declaró que la actora desempeñaba labores propias de nivel V y que en la fecha del accidente le correspondía percibir un salario de 29,43 euros diarios, con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias. III. La base reguladora mensual para la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo asciende a 29,43 euros euros diarios, 10.741,95 euros anuales y 895,16 de promedio mensual. La trabajadora solicita una base de 882 ,09 euros mensuales (29 ,403 euros diarios). QUINTO. Responsabilidad empresarial: I. La empresa COLORS SHOES S.L. mantiene una deuda con la seguridad social que asciende a 81.379,67 euros en el periodo comprendido entre mayo del 2002 a abril del 2003. En la fecha del accidente el descubierto se refería los meses de mayo y junio 2002. III. La sentencia de este Juzgado de fecha 12.02.2004 declaró que ambas empresas formaban parte de un grupo empresarial en base a que eran dirigidas por las mismas personas, compartían el domicilio social, maquinaria y plantilla de trabajadores acudiendo a la contratación temporal abusando de la personalidad jurídica de cada una de las empresas de que los trabajadores prestaban servicios siempre en el mismo puesto de trabajo con independencia de la empresa titular de sus servicios en cada momento. IV. En la fecha del accidente la actora figuraba en alta en la empresa COLORS SHOES S.L., si bien trabajaba para el grupo desde el 11.03.1998 y hasta su despido que se produjo el 30.05.2003. V. Ambas empresas tenían concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Reddis.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, Remedios, siendo debidamente impugnado por la demandada Mutua Reddis. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de la trabajadora en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de aparadora del calzado, derivada de accidente de trabajo, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora. El recurso se estructura en un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, por infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 134 y 137.4 de la LGSS alegando, en síntesis, que a tenor de las limitaciones físicas y secuelas que la demandante tiene tras el accidente de tráfico sufrido, se encuentra limitada para todas aquellas actividades que supongan una sobrecarga biomecánica intensa del miembro Superior Derecho y columna cervical , desaconsejando el propio informe médico de síntesis las sobrecargas biomecánicas intensas de miembro Superior Derecho y columna cervical, debiendo tener en cuenta que su profesión de aparadora del sector del calzado exige requerimientos y un trabajo repetitivo que exige de continuos movimientos , postura continuada y esfuerzos físicos que indudablemente implican una sobrecarga biomecánica sobre miembro Superior Derecho y columna cervical, máxime siendo diestra la demandante, por lo que debe serle reconocida la incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO.- Pues bien, el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social dispone textualmente: En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente , presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Debe destacarse asimismo que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, por lo que es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece , y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ).

Conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social , en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Siguiendo la anterior doctrina, y aunque, los supuestos de valoración del porcentaje de la capacidad residual resultante en supuestos de lesiones, no resulta siempre fácil calcular , en términos numéricos, hasta cuanto afecta la limitación en la capacidad laboral, en el presente supuesto, ha podido constatarse que los padecimientos que sufre la parte demandante, derivados del accidente de trabajo que le produjo unas lesiones afectantes esencialmente al hombro Derecho, y que han generado un cuadro clínico residual indicado en los hechos probados de rotación del hombro derecho limitada en los últimos grados , con una limitación para la máxima apertura bucal y episodios de cervicalgia, no cabe entender, como sostiene la Juzgadora a quo, que esté probado que produzcan una limitación de su capacidad laboral del 33% , ya que, la limitación en la rotación del hombro Derecho sólo está limitada en los últimos grados permaneciendo el resto de los arcos dentro de la normalidad, con una fuerza normal, que la limitación para la abertura bucal es para la máxima abertura, y que no consta la frecuenta y continuación de los episodios de cervicalgia, por lo que, debiéndose valorar la incapacidad permanente parcial en términos globales, no consta que en le produzcan tales secuelas una limitación de su capacidad laboral Superior al 33%, ya que , como dice la Juzgadora a quo, no consta que para el adecuado desempeño de toda y cada una de las labores propias de su profesión se requiera un grado de movilidad superior al que conserva, y respecto de los ocasionales episodios de cervicalgia, cuando se produzcan podrán ser objeto de protección a través de la situación de incapacidad temporal, no constando que en su prestación laboral sufra una sobrecarga de carácter tan intenso que le produzca una merma en el desarrollo de su actividad del 33%., por lo que , no puede subsumirse en la situación protegida en el apartado 3) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya que las secuelas señaladas no le dificultan el rendimiento en su profesión habitual con una disminución igual o Superior al 33%, lo que ha de ser contemplado en términos globales , por lo que, procede estimar correcta la calificación de las dolencias realizada por el Juzgador a quo.

Por todo ello, el recurso planteado ha de ser desestimado y la Sentencia a quo confirmada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Remedios contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. UNO de Elche de fecha 21 de marzo de 2005 en virtud de demanda formulada por la recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 19, Mutua Reddis, y las empresas Colors Shoes S.L. y Kick Shoes S.l., en reclamación de invalidez , y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.