Sentencia Social Nº 1049/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2156/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2156/08

Recurso contra Sentencia núm. 2156/08

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1049/09

En el Recurso de Suplicación núm. 2156/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de Castellón, en los autos núm. 721/07, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de Construsal 2003 S.L., asistido del Letrado D. Vicente Vercher Espinós, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, D. Teofilo y D. Juan Antonio , asistido del Letrado D. Rafael Cerdá Torres, y representado por la Procuradora Dª Rosario Arroyo Cabriá, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 4 de febrero de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Con desestimación de la demanda interpuesta por la empresa CONSTRUSAL 2003 S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa FRANCISCO GONZÁLEZ CARRERO S.L. , y D. Juan Antonio, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contra los mismos formulados.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El trabajador accidentado Juan Antonio , con DNI NUM000, prestaba servicios laborales por cuenta y orden de la empresa Francisco González Carrero S.L., dedicada a la actividad de la construcción, con antigüedad de 25 de octubre de 2.004 y categoría profesional de peón, percibiendo salario mensual de 1.097,27 euros, con prorrata de pagas extras. El contrato de trabajo entre el Sr. Juan Antonio y la empresa Francisco González Carrero S.L era para la realización de obra o servicio determinado , en concreto , la realización de la obra sita en Vinaroz (Castellón) en la Avenida Ruiz Picasso nº 68-70 (obra de construcción de 20 viviendas), trabajos que se realizaban a su vez para la empresa CONSTRUSAL 2003 S.L., empresario principal. La empresa Francisco González Carrero había sido subcontratada por Construsal 2003 S.L. para la realización de los trabajos de estructuras, medianeras , particiones y tabiquerías. 2.- El día 16 de noviembre de 2004 el trabajador sufrió un accidente de trabajo en la obra realizada en la localidad antes citada, causando baja por incapacidad temporal desde esa misma fecha , y le fue reconocida por la Dirección Provincial del INSS en Resolución de 16 de noviembre de 2006 una incapacidad permanente total para la profesión habitual. 3.- El accidente de trabajo se produjo cuando el trabajador se ocupaba del izado de cargas mediante el manejo de un aparado elevador de motor eléctrico, columna telescópica y brazo móvil en bandera, instalado en una terraza en voladizo de la fachada principal del edificio, entre los forjados segundo y tercero. El Sr. Juan Antonio, situado junto al elevador, debía izar una carretilla metálica con mortero (carro chino con una capacidad aproximada de 80 litros), desde una planta baja hasta la segunda planta de pisos, donde iba a descargarla y realizar su transporte hasta la zona en que los albañiles estaban levantando las medianeras. El aparato elevador era un Camac Minor Milennium fabricado en el año 2004, de 64 kg de peso y con capacidad de carga de 325 kg , y tenía afianzada su columna entre forjados, por el sistema de extensión telescópica y ajuste o presión, entre solapas de madera, por medio de un elemento roscado en su pie. Disponía de botonera de mando, con tres pulsadores, opciones de subida, bajada y paro de emergencia. La columna telescópica del elevador tenía elementos incorporados para montar en ella un bípode auxiliar de anclaje a su estructura , que no fue instalado. En el momento del accidente, una vez llegada la carga al plano de recepción y depositada sobre el forjado, el operario intentó ceder el cable para poder efectuar mejor el desenganche de la carretilla y pulsó la opción de subida de la botonera de mando, provocando que la carga quedara de nuevo en suspensión, momento en que se produjo la caída simultánea al vacío de la carretilla, la máquina y su operador , caída que llegó hasta la calle y que provocó múltiples fracturas de huesos en el trabajador accidentado. En el lugar de ubicación del elevador había un puntal telescópico instalado de forma independiente al aparato, en el que había atada una cuerda de amarre que por su otro extremo anudaba un cinturón de sujeción (C.E. 0333 ), que no utilizaba el trabajador en el momento del accidente, y que no hubiera eliminado el riesgo de caída en altura , de precipitarse por el borde del forjado y quedar en suspenso. 4.- La empresa CONSTRUSAL 2003 S.L. tiene concertada la actividad preventiva de riesgos con AINSAP PREVENCIÓN S.L. 5.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Tarragona realizó actuaciones inspectoras y levantó acta de infracción nº I-9/06 calificando la conducta empresarial como infracción administrativa grave, proponiendo su sanción con multa de 15.02,54 euros , que fue impuesta a las dos empresas intervinientes solidariamente por Resolución de 14 de junio de 2006 dictada por la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo. 6.- La Inspección de Trabajo remitió al INSS escrito de iniciación de actuaciones, acompañando informe sobre las circunstancias del accidente de trabajo, en el que se propone que se imponga a la empresa responsable un recargo del 40% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo. La Entidad Gestora emitió acuerdo de iniciación de procedimiento administrativo para la imposición del recargo , del que se dio traslado al trabajador accidentado y a las empresas, advirtiéndoles de su derecho a comparecer en el expediente aportando cuantas alegaciones, documentos u otros elementos de juicio consideren convenientes en defensa de sus Derechos. En fecha 15 de marzo de 2007 se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades , en el que se considera que en el accidente de trabajo ocurrido se han incumplido las medidas de seguridad e higiene en el trabajo y se propone un incremento de las prestaciones derivadas del mismo en un 30%, siendo responsables solidarias las empresas Construsal 2003 S.L. y Francisco González Carrero SLNE, y el 18 de mayo de 2007 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS de Castellón declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Juan Antonio en fecha 16/11/2004 y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del mismo sean incrementadas en un 30% con cargo las empresas Construsal 2003 S.L. y Francisco González Carrero SLNE de forma solidaria. 7.- Contra la anterior resolución se interpuso reclamación previa por la empresa Construsal 2003 S.L., que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 28 de junio de 2007, contra la que se formuló la demanda origen de los presentes autos, presentada en el Decanato de los Juzgados de Castellón el día 7 de agosto de 2007 y repartida a este Juzgado de lo Social. 8.- El recargo del 30 % recae sobre las siguientes prestaciones: Incapacidad permanente: Base reguladora: 10.981,80 euros. Cuantía: 6.039 ,96 euros. Pensión de incapacidad permanente: base reguladora: 915,15 euros/mes; porcentaje 55%; pensión inicial: 503 ,33 euros/mes, fecha de efectos: 16/11/06.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por el codemandado D. Juan Antonio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia, que entra a conocer de los dos motivos alegados por la empresa contra el recargo impuesto , por imprudencia del trabajador y falta de nexo causal entre la infracción señalada y el resultado lesivo acaecido, rechaza la demanda de la empresa al distinguir entre la imprudencia relevante y aquella que solo coadyuva al accidente al concurrir infracción grave de medidas de seguridad , al considerar que fue la falta de montaje anclado del elevador la productora del accidente, razonando que no consta justificación de cuales eran las características del espacio que impedían colocar el denominado sistema bípode, además de que tal maquinaria no formaba parte del plan de seguridad de la obra.

Y frente a éste pronunciamiento, recurre en suplicación la empresa Construcsal 2003 Sociedad Limitada, a través de un motivo único, aunque lo denomina primero, amparado en el apartado c) del art 191 de la LPL en el que alega cometida por la Sentencia de la instancia la infracción del art 123 de la LGSS, con cita de Sentencias de esta misma Sala de fecha de 26.11.01 y otros TSJs , además de Sentencia del TS de fecha 28 de septiembre de 1999

El objeto del recurso se limita, pues, al análisis de si en el caso presente concurren o no los requisitos para la imposición de tal recargo, contra lo cual la recurrente señala las Sentencias citadas como aquellas en las que se establecen los principios y exigencias para que el recargo de prestaciones tenga lugar, que exige, la constatación concreta de cómo se produjo el accidente, que en éste supuesto alega que no consta , y que éste podría atribuirse a la imprudencia del propio trabajador, que pulsó erróneamente el botón de subida del elevador, una vez depositada la carga en el plano de recepción, propiciando que la misma quedara de nuevo en suspensión, así como que el trabajador no llevaba puesto el cinturón de seguridad a pesar de existir un puntal con cuerda de amarre y cinturón a su extremo que lo posibilitaba.

Concretados los términos del recurso a las alegaciones mencionadas , debe indicarse, en primer lugar, que la única Sentencia del Tribunal Supremo que se menciona (única que podría considerarse infringida como jurisprudencia a los efectos del presente recurso), resulta doctrina matizada posteriormente por otras mas actuales que deben tenerse en cuenta , como después se dirá. Y en cuanto a las Sentencias de ésta Sala o de otras salas de TSJs citadas por el recurrente. al margen de la actual superación de la doctrina aplicada en dichas resoluciones, dado que se refieren a supuestos concretos, ninguno equiparable al analizado, y a la vista de la notable casuística del tema, debe entenderse que ninguna puede considerarse precedente estimable en relación con éste concreto supuesto.

SEGUNDO.- Dado que se menciona por la parte recurrente la doctrina aplicable en materia de recargo, a efectos meramente aclaratorios debe señalarse que la doctrina vigente en tal materia es la que viene siendo aplicable por nuestro Tribunal Supremo, en Sentencias como la de fecha 12 julio del 2007 (rec. Cas. 938/2006), que precisamente casa y anula la Sentencia de este TSJ de 8 de Junio del 2005 ( rec. Suplicación 3290/05 ) , en la que razona de la siguiente manera:

"El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales E.D.L. 1995/16211 (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección , el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Añade la citada Sentencia que: "Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". E igualmente que:"... el mandato constitucional , contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores , entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto EDL 1995/16211 (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

Una vez establecidas, con carácter general, los fundamentos legales, constitucionales e internacionales, de las obligaciones de velar por la seguridad del trabajador, la jurisprudencia ha concretado, también, cuales son los requisitos determinantes de la responsabilidad que puede surgir en su consecuencia , que son:

a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (S.T.S. 26 de marzo de 1999 E.D.J. 1999/6094 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 EDJ 1998/3214 ).

En el caso que aquí se plantea, y dado que la parte recurrente no ha solicitado modificación fáctica alguna , a la vista de los señalados como acreditados en la instancia, no cabe duda de que la manera en que se encontraba efectuada la fijación del aparato elevador no reunía las condiciones que garantizaran su perfecta estabilidad, y tal y como señala la Sentencia de la instancia, no combatida en sus hechos: " estimándose como origen de su desplome el probable aflojamiento del sistema empleado de ajuste por presión de los forjados", ajuste que debería efectuarse diariamente , y que precisamente ese día no se había efectuado. La causa de la falta diaria de tal ajuste pudo deberse a que tal aparato no se encontraba incluido en el Plan de Seguridad de la Obra, ni fue adicionado una vez se integró en dicha obra.

Respecto a la posible imprudencia del trabajador, ésta no se niega, pero si que el hecho de pulsar un botón indebido implique el desplome de la maquinaría, carretilla y trabajador implique una imprudencia de tal relevancia que incida en la relación causa- efecto de manera exclusiva, desplazando la responsabilidad , acreditada, de la empresa constructora bajo cuya responsabilidad se efectuaban los trabajos. Sabido es que las pequeñas imprudencias del trabajador deben ser objeto de medidas preventivas del empresario, y en éste caso , un mejor anclaje y revisión del sistema de ajuste hubiera impedido el desplome de todo el sistema y consecuente arrastre del trabajador. Obviamente, tampoco el cinturón de seguridad hubiera impedido la caída, pues tal y como se señala por la Inspección, "su utilización , dada la longitud de la cuerda y posible disposición del sistema, no eliminaba el riesgo de caída en altura, de la posibilidad de precipitarse por el borde del forjado y quedar en suspenso", lo cual hubiera provocado, indudablemente graves lesiones. Por tanto, y en evitación de inútiles reiteraciones sobre la manera en que se produjo el accidente, y dado que no existe dato alguno que avale ni la tesis de la empresa recurrente sobre la posible imprudencia temeraria del trabajador , única capaz de eliminar la responsabilidad de la empresa, ni sobre la doctrina preconizada como aplicable , deberá dictarse Sentencia de íntegra conformidad con lo ya resuelto en la instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. De acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "CONSTRUSAL 2003 SL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nºTRES. de los de CASTELLON, de fecha 4 de febrero del 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de la misma; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones , así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente a abonar, la cantidad de 350 euros, como honorarios del letrado impugnante del recurso

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.