Sentencia Social Nº 1049/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 869/2015 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01049/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2015 0104195

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000869 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 625/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de GIJON

Recurrente/s: Balbino

Abogado/a:ANTONIO SARASUA SERRANO

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 1049/15

En OVIEDO, a veintinueve de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Presidente, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 869/2015, formalizado por el Letrado ANTONIO SARASÚA SERRANO, en nombre y representación de Balbino , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA 625/2014, seguidos a instancia de Balbino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Balbino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- El actor D. Balbino , nacido el NUM000 de 1961, figuró afiliado a la Seguridad Social-Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM001 , con la profesión habitual de autónomo construcción, socio de empresa, con dos trabajadores a su servicio, hasta el 30 de agosto de 2013 en que causó baja en el sistema, sin que con posterioridad se inscribiera como demandante de empleo. Estuvo el actor en situación de IT desde el 16 de septiembre de 2013 hasta el 31 de marzo de 2014. En fecha 7 de abril de 2014 inició un nuevo proceso de IT en el que permaneció hasta ser dado de alta por agotamiento del plazo el 21 de septiembre de 2014, con informe propuesta de incapacidad permanente, y nueva alta el 15 de octubre de 2014, sin declaración de IP, que se dejó sin efecto, prorrogándose la _IT hasta el 28 de enero de 2015.

2º.- Promovidas a instancia del trabajador actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, se tramitó el correspondiente expediente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 6 de marzo de 2014, con fecha de salida 10 de marzo de 2014, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 4 de marzo de 2014, en el sentido de denegar la prestación de incapacidad permanente.

3º.- Estando disconforme con dicha resolución, presentó la preceptiva reclamación administrativa previa que le fue expresamente desestimada mediante Resolución de 16 de abril de 2014.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Coxartrosis bilateral, derecha intervenida 2011 y recambio 03/13'.

5º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1954,35 euros mensuales y la fecha de efectos el 11 de marzo de 2014, por conformidad de las partes.

6º.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Balbino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas contra la misma en el presente procedimiento.'.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Balbino , formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de abril de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia rechazó la pretensión ejercitada por el trabajador accionante con el fin de ser declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de trabajador autónomo de la construcción, derivada de contingencia de enfermedad común.

Disconforme con la misma, interpone su representación letrada recurso de suplicación por el cauce procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción social , para modificar los hechos declarados probados y denunciar la infracción del derecho aplicado, respectivamente.

La petición del primer motivo se encamina a la revisión del ordinal segundo del relato fáctico que, con apoyo en los informes médicos obrantes a los folios 59 a 61, 63, 66, 67 y 69 de los autos, propone adicionar lo siguiente:

'Permaneció asimismo en situación de IT por el mismo padecimiento de coxartrosis bilateral, en los siguientes periodos:

Del 24 de octubre de 2011 hasta el 19 de abril de 2012 en que causa alta por mejoría que permite trabajar.

Nuevo periodo de IT por la misma contingencia desde el 10 de agosto de 2012, con prórroga de prestaciones del 9 de abril de 2013 y alta con informe propuesta el 1 de agosto de 2013 y alta por no calificación de incapacidad permanente el 7 de agosto de 2013.'

El intento revisor no resulta atendible por cuanto la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado, que sólo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella les atribuye solamente para el caso de que los documentos o pericial señalados como fundamento ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba y revistan trascendencia en orden a modificar el fallo que se impugna, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa.

En efecto, la existencia de uno o varios procesos de incapacidad temporal por coxartrosis previos a la colocación de prótesis en cadera derecha en el año 2011, resulta irrelevante para variar el fallo de la resolución recurrida en la que se ha de valorar la situación que presentaba en el mes de marzo de 2014, fecha del hecho causante de la prestación solicitada en el procedimiento de que trae causa este recurso.

Por lo expuesto, procede mantener sin variación el apartado fáctico impugnado.

SEGUNDO.- En el motivo destinado a la crítica jurídica, y con el correcto amparo del artículo 193 c) de la Ley precitada, denuncia quien recurre la infracción por incorrecta aplicación de lo dispuesto en el artículo 137. 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

Argumenta, en síntesis, que habiendo agotado el plazo máximo de permanencia en situación de incapacidad temporal en dos períodos -del 24- 10-2011 al 1 de agosto de 2013 y del 16 de setiembre de 2013 al el 15 de octubre de 2014- con alta prorrogada por la propia Entidad Gestora hasta el 28 de enero de 2015, resulta evidente que su situación es definitiva y procede el reconocimiento de la incapacidad permanente solicitada.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.- La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art. 137 núms. 4 y 2 LGSS ).

Con el fin de resolver si la situación en que se encuentra quien hoy recurre puede incardinarse en el grado denegado en la sentencia de instancia -Incapacidad Permanente Total- debe recordarse que la misma es esencialmente profesional y que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado, pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - SSTS de 12-6 y 24-7-86 entre otras muchas- el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del interesado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiendo declararse en esta situación cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que todo quehacer laboral exige.

Por otra parte, la calificación de la incapacidad debe resolverse partiendo de la singularidad de cada caso concreto, apreciando los padecimientos que aquejan al trabajador/a y sus personales características lo que constituye una función de discernimiento que no puede limitarse a la mera enfermedad, sino que también debe valorarse la intensidad de ésta, su extensión, número de órganos y miembros afectados, y en general todos cuantos datos objetivos envolventes de la enfermedad puedan contribuir a una mayor precisión en la valoración jurídica del mentado grado invalidante.

CUARTO.-Para decidir si procede la aplicación en el caso de autos de aquellas previsiones legales, debemos tomar en consideración las dolencias referidas en el inmodificado relato fáctico de la sentencia impugnada y completarlas con los datos que con indudable valor de hecho probado obran en su fundamentación y, mantenidos tales presupuestos, la conclusión del Juzgador de instancia resulta plenamente lógica y ajustada a derecho.

El trabajador accionante, diagnosticado de coxartrosis bilateral, permaneció en situación de incapacidad temporal en diversos periodos por causa de dicha patología degenerativa. En 2011 se le implantó prótesis en la cadera derecha y en marzo de 2013 se le cambiaron ambos componentes realizando tratamiento rehabilitador posterior.

En la fecha del hecho causante -febrero de 2014- la exploración practicada por la médica evaluadora constataba buena funcionalidad, sin amiotrofias, fuerza 5/5, ROTS vivos y simétricos, limitación de rotación interna bilateral en últimos grados y marcha con leve claudicación a expensas de miembro inferior derecho y el informe realizado en ese mismo mes por el servicio de traumatología del Hospital de Cabueñes de Gijón indicaba que no existía evidencia de signos de infección o aflojamiento protésico y aunque señala que la clínica continúa siendo de artroplastia de cadera dolorosa, sugiere la conveniencia de esperar un año para realizar RNM y valorar si existe alguna alteración de partes blandas periprotésicas que puedan justificar su dolor.

De lo expuesto resulta que en ese concreto momento la artrosis de cadera no tenía agotadas las posibilidades terapéuticas y por ello, no cabe considerar su situación definitivamente consolidada ni valorar objetivamente las limitaciones funcionales que de ella puedan derivar.

En consecuencia, faltando uno de los presupuestos indispensables para la declaración de una incapacidad permanente, procede el rechazo del motivo y, con él, del recurso en su integridad.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Balbino frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.