Sentencia SOCIAL Nº 1049/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 658/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160009933
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 658/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 719/2016
Recurrente: Octavio
Representante: JOSE LUIS MUÑOZ CABRERA
Recurrido: ISTURK KEBAB SL
Representante:FRANCISCO JOSE MESA FLORES
Recurso de Suplicación número 658/2017
Sentencia número 1049/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a siete de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 2 de diciembre de 2016 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Octavio , representado y dirigido técnicamente por
el letrado don José Luis Muñoz Cabrera; y como parte recurrida, INSTURK KEBAB, S.L., por el letrado don
Francisco José Mesa Flores.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 30 de agosto de 2016, don Octavio presentó demanda contra Insturk Kebab, S.L., en la que suplicaba que se declarase improcedente la decisión de extinguir el contrato temporal, con los efectos inherentes a tal calificación, así como la condena al pago de 14.334, 87 euros en concepto de diferencias salariales por la realización de una jornada superior a la pactada, más el interés por mora.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso por despido con el número 719/2016, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 15 de septiembre de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 30 de noviembre de ese año.



TERCERO.- El 2 de diciembre de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que estimando en parte las demandas formuladas por la parte actora de despido y reclamación de cantidad contra la empresa Isturk Kebab SL. declaro IMPROCEDENTE el despido de la misma condenando a la empresa demandada a que, a opción de las misma, que deberá efectuar, ante este Juzgado, dentro de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, readmita a D. Octavio en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las mismas condiciones con abono de los salarios de tramitación desde el despido a la notificación de la sentencia a razón de 11.32 € diarios o le satisfaga una indemnización cifrada en 560, 34 € y. Condenando a la empresa a que abone al actor la suma de 2.576, 1 € por los conceptos expresados mas el 10 % por mora.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: Primero: Que D. Octavio , mayor de edad, ha prestado servicios para la empresa Isturk Kebab SL, desde el día 9-2-15, ostentando la categoría profesional de repartidor y percibiendo un salario mensual ultimo de 339, 79 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo: Que el actor fue despedido con el día 31-7-16 comunicando la empresa la extinción de contrato temporal por obra o servicio determinado.

Tercero: Que el actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores, ni se encuentra afiliado a sindicato alguno.

Cuarto: Que el día 26-8-16 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el 9-8-16 con resultado de intentada sin avenencia.

Quinto: Que resulta de aplicación el convenio colectivo de hostelería de la provincia de Málaga.

Sexto: La empresa no ha abonado al actor las nóminas de enero a julio de 2016 y vacaciones no disfrutadas 17, 5 días.

Séptimo: El 9-2-15 el actor firmo con la empresa Isturk Kebab SL contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial de 10 horas semanales de lunes a domingo cinco días rotativos dos horas al dia, como repartidor figurando como causa del contrato pedidos extras.

Octavo: EL horario del establecimiento es de lunes a domingo de 12 a 16 y de 19 a 0.30 horas.

Noveno: En el establecimiento prestaba servicios un encargado, otro empleado y el actor que era llamado para los repartos.

Decimo: La empresa cuenta con otros establecimientos con repartidores.



QUINTO.- El 13 de diciembre de 2016, el demandante anunció recurso de suplicación contra dicho sentencia y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda o, subsidiariamente, al pago de 4.326, 26 euros, e impugnarse por la demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 28 de marzo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 7 de junio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaró improcedente la decisión de extinguir el contrato temporal celebrado, con los efectos inherentes a tal calificación, y condenó así mismo a la empresa al pago de la retribución correspondiente a los meses de enero a julio de 2016 y la compensación por vacaciones no disfrutadas, calculados con arreglo a una jornada de 10 horas semanales.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase tal decisión y se estimase su demanda en cuanto a la reclamación de cantidad calculada con arreglo a una jornada superior, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados únicamente, recurso que ha sido impugnado por la demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa primeramente que se dé una nueva redacción al hecho probado primero con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «Que D. Octavio , mayor de edad, ha prestado servicios para la empresa Isturk Kebab, S.L., desde el día 09-02-15, ostentando la categoría de repartidor y realizando una jornada laboral de 35, 5 horas semanales distribuidas de lunes a jueves de 20:00 a 00:00 y viernes, sábado y domingo de 13:30 a 16:00 y de 20:00 a 00:00 horas, percibiendo la cantidad de 568 €, realizando su jornada en el centro sito c/ Mar 6, 29017 Málaga».

En apoyo de tal modificación, que considera trascendente para el recurso, identifica el convenio colectivo de aplicación, y argumenta que a la vista de lo afirmado en la demanda y de la declaración del encargado del establecimiento, junto con el horario de apertura del establecimiento, resultaba incongruente la conclusión alcanzada por la sentencia sobre la jornada del trabajador.

Y, con el mismo amparo en el artículo 193 b) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación en el que viene a realizar un análisis crítico de la valoración de la prueba practicada, para concluir que la jornada del trabajador era superior a la pactada en el contrato.

La parte recurrida impugna dichos motivos sosteniendo esencialmente que la valoración del interrogatorio de testigos correspondía al juzgador de instancia y que no se había acreditado aquella jornada superior defendida.



TERCERO.- El modo en el que la parte recurrente concibe y materializa su recurso de suplicación -extremos sobre los que se volverá-, exige realizar una serie de consideraciones previas acerca de la interposición del mismo.

Así, el artículo 193 de la LRJS , bajo el epígrafe Objeto del recurso de suplicación , establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Por su parte, el artículo 196.2 de dicha norma establece que en el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que se consideren infringidos. En todo caso, se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. Y en el apartado 3 de dicho precepto, que también habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa.

Así mismo, interesa destacar la doctrina jurisprudencial sobre la revisión en los recursos extraordinarios, la cual ha venido a poner de manifiesto el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello: a) Se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y - en consecuencia- no se admite la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

b) Para que la denuncia del error pueda ser apreciada es preciso -entre otros requisitos- que el texto cuya incorporación se pretenda resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; y que no se ampare en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, no es posible sustituir sus objetivo criterio por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente].

c) La rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016 ] En definitiva, la valoración de las pruebas practicadas en instancia (testifical, pericial y documental) corresponde al órgano sentenciador, valoración debe prevalecer sobre la del recurrente, salvo que éste acredite que se sustenta en hechos erróneos o inexistentes o que, dados los hechos probados, la valoración resulta irracional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016 ]).



CUARTO.- Sentado lo anterior, en el presente supuesto el recurso ha de ser rechazado pues, en primer lugar, la revisión solicitada no tiene apoyo en documento o pericia algunos, no siendo el convenio colectivo documento hábil para ello pues se trata de una norma que, en tanto publicada oficialmente, ni siguiera tiene que ser objeto de prueba. Convenio del que, por otro lado, no cabe extraer que la jornada del trabajador fuese superior a la prevista en el contrato celebrado entre las partes, tal como se sostiene por la recurrente.

Pero, en segundo lugar, y decisivamente, porque el recurso no contiene un motivo de orden sustantivo a través del cual denunciar la infracción de las normas o de la doctrina jurisprudencial.



QUINTO.- En consecuencia, el recurso de suplicación ha de ser desestimado con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Octavio , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 2 de diciembre de 2016 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 065817; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 065817. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600, 00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.