Sentencia Social Nº 105/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 508/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 508/09 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 14 de enero de 2010 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 105/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Rubén , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz, Autos nº 200/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Rubén, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Balear y la empresa Riusa II SA , se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 27/10/08 , por el juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El actor , D. Rubén, nacido el día 18 de agosto de 1977, con DNI NUM000 , comenzó a prestar servicios profesionales para la empresa RIUSA II , S.A., dedicada a la hosteleria, el día 14 de julio de 2005, con la categoría formal de mozo de habitaciones o de limpieza, integrado en el grupo de personal de limpieza de oficinas, hoteles y otros trabajadores asimilados. Tenia la condición laboral de fijo discontinuo.

Centro de trabajo en la localidad de Chiclana de la Frontera.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de junio de 2006, la empresa, vía sistema "delta", remitía parte de accidente de trabajo indicando que el actor , el día 26 de mayo de 2005 sufrió un accidente de circulación "en el trayecto de vuelta al trabajo" (literal).

Atendido por los servicios sanitarios de la Mutua Balear, mutua aseguradora de las contingencias profesionales de aquella empleadora, causó baja laboral el mismo día 26/5/2006 con díagnóstico de luxación acromio clavicular, grado III y alta médica el día 27 de enero 2007 por mejoría que permite realizar su trabajo habitual, haciendo constar, como secuelas, "cicatrices posquirúrgicas y limitación de la movilidad del hombro izquierdo menos del 50%".

La Mutua Balear, con fecha 18/12/2006, refiriendo esas mismas secuelas , formalizó informe-propuesta clínico-laboral, sugiriendo declaración de lesiones permanente no invalidantes. Consta Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dirección provincial, de 12 de abril de 2007, declarando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con la suma total de 1.940

euros, en aplicación de los epígrafes de los baremos: 71 (hombro, limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50%. 690 euros) , 110 ( cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores , según el caso, 800 euros) y 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según el caso , 450 euros). En el dictamen propuesta EVI, como profesión, figuraría "mozo de limpieza".

TERCERO.- En otro orden de cosas , debe dejarse constancia aquí que, con fecha 23 de febrero 2007, el actor presentaba ante el CMAC demanda / papeleta de conciliación frente a la citada empleadora en reclamación por despido , argumentado que no había sido llamado a prestar sus servicios (debe entenderse, en relación con la correspondiente temporada), en tanto que la empresa -indicaba- había contratado a otros trabajadores.

Con fecha 12 de marzo de 2007 se alcanzó "avenencia" ante aquel órgano conciliador. La empresa reconocía la improcedencia del despido y , no pudiendo readmitirle, optó por indemnizarle con la suma de 2.620 , 74 euros, más los salarios de trámite por la cantidad de 1.331,53 euros. Total 3.952 ,27 euros.

CUARTO.- Con fecha 20 de febrero 2007 consta nueva baja laboral por contingencia común extendida por facultativo del Sistema Nacional de Salud. Como situación del actor figuraba "activo". Como díagnostico "trastorno de ansiedad".

Causa alta médica con propuesta de incapacidad el día 27 de junio 2007. Como cuadro residual el Equipo provincial UVMI, refería: "Impotencia funcional posquirúrgica de HI. Raquialgia. Trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo que presenta un menoscabo funcional permanente para el desempeño laboral".

El Informe Médico de Síntesis de 30 agosto 2007 indicaba, como limitaciones orgánicas y funcionales: "Proceso osteoarticular de hombro izquierdo, grado 2 (disminución de la movilidad inferior al 50%). BM conservado. No amiotrofias. Cicatrices de 2 y 9 cms. sin repercusión funcional. Déficit funcional psíquico leve".

Como impedimentos físico-funcionales señalaba: Actividades bimanuales con requerimientos intensos , empujar grandes cargas, manejo habitual de cargas, mantener posturas forzadas de forma reiterada y por largos periodos.

Instruido por el Instituto gestor competente expediente de declaración de incapacidad permanente y , previos los preceptivos trámites, con fecha 17 de octubre 2007 (notificación de "salida") denegaba existencia de incapacidad permanente por no existir lesiones con la entidad debida. Por reproducida.

Precedió a esta Resolución, lógicamente:

a) El Dictamen propuesta elaborado por el EVI con fechal9/9/07 que reflejaría el siguiente cuadro: Luxación acromio clavicular izquierda grado III por factura de tercio dista) de clavícula izquierda, tratamiento quirúrgico y rehabilitación. Trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo". Proponía: no incapacidad permanente y

b) El impreso-solicitud cumplimentado por el actor con fecha 23 de agosto 2007, en el que , como profesión, hacía constar: "peón, mantenimiento, pinche, mozo de habitaciones, mozo de limpieza". Y como secuelas que impedían el desarrollo de su actividad profesional, indicaba: "Dolor cervical y problemas de movilidad de un hombro, pies cayos y problema al realizar esfuerzos." (literal).

QUINTO.- Del mismo modo y a instancia del actor, con fecha 28 septiembre 2007 el INSS inicia expediente en materia de declaración de contingencia respecto del proceso de incapacidad temporal cursado por el actor a partir del día 20 de febrero de 2007.

Por resolución de 18 de octubre 2007 el Instituto competente , de forma escueta, declaraba que aquel proceso era derivado de accidente de trabajo , con responsabilidad de la Mutua Balear.

SEXTO.-La Delegación provincial de la Consejeria para la Igualdad y Bienestar Social, por Resolución de 6 de junio 2007, ha declarado al actor afecto de una minusvalía del 36%.

SEPTIMO.- Ilustran el presente debate:

a) Fechado el día 20 de febrero 2007 y suscrito por la Dra. D. Irene ., del equipo de psiquiatría del ESM de Chiclana, informaba en documento manuscrito:" Atiendo al paciente de 29 años que acude solo para valoración de S. ansioso. Ha sido atendido -continua- en ESM de Bahía x T. ansioso-depresivo de julio-septiembre 1996." Seguía el informe relatando importantes cuestiones personales (laborales)y familiares (madre, padre, hermanos) del actor, factores que generan , concluía ..."un cuadro adaptativo mixto".

b) Esta misma doctora, en papel impreso de aquel Centro asistencial y mecanografiado, con fecha 23 de febrero de 2007 y a instancia del propio actor , refería: "...que acudía para valoración de sintomatología ansiosa tras problema de ámbito laboral (sic). Después de

repetir aquellas diferentes vicisitudes personales (despedido del trabajo consta) y familiares (de la anterior referencia), como juicio clínico figura: "Trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo (F43.22)".

c) Con fecha 15 de mayo de 2008, la misma doctora y refiriendo que el paciente "acude solo por vez primera en febrero del año pasado..." repetía, prácticamente el informe anterior (de 23/2/2007) Concluía tras nueva exploración, con el siguiente juicio clínico: "Trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo (F43.22). Posible T. personalidad con rasgos histriónicos (F69.4).

OCTAVO.- Por la Mutua demandada se aportaría, básicamente, tres informes emitidos desde la medicina privada.. Uno, elaborado por la Dra. Da. Yolanda, traumatóloga , con fecha 29/5/2008, en el que tras aludir a "verlo en consulta el día 21 de abril de 2008", recopilaba las pruebas practicadas del siguiente tenor."Prueba complementarias: 1.RNM hombro izquierdo de fecha 31/10/06: " No observamos alteraciones a nivel de las estructuras óseas , existiendo buena relación articular gleno - humeral, sin alteraciones a nivel del rodete glenoideo, ni derrame en el interior de la articulación. No hay signos de compresión de la articulación acromio clavicular sobre el Supraespinoso, no evidenciándose alteraciones en la intensidad de señal a nivel de los distintos grupos musculares, incluyendo los correspondientes al manguito de los rotadores así como colecciones liquidas a nivel de las distintas bolsas sinoviales. Estudio de hombro sin hallazgos". 2.- RMN cervical: "Estudio de columna cervical dentro de la normalidad". 3.- RMN dorsal: "Protusión D9 - Di0". 4.- Informe S. Neurocirugía Hospital Puerta del Mar de fecha 11/12/07: "No alteraciones de cordón medular. No hernias dorsales. Mínima Protrusión D9 - D10". 5.- RMN hombro izquierdo de fecha 23/5/08: "No existe en la actualidad disminución de la altura del desfiladero subacromial , ni alteraciones a nivel del tendón del Supraespinoso, tendón

de la porción larga del bíceps ni del Subescapular. Hay también una adecuada relación interarticular gleno humeral sin signos de derrame articular. Estudio que se puede considerar dentro de la normalidad en paciente intervenido de reducción articular".

Con fecha 14 de octubre 2008 otro informe redactado por el DR. D. Fernando ., médico psiquiatra. Refería los rasgos identificativos del trastorno adaptativo, que por su propia definición ( CIE-10, código F$-.22 ) no constituye trastorno permanente ni emerge en aquellos parámetros (tiempo de aparición); sobre los síntomas de ansiedad y depresión podrían resultan igualmente a su situación de desempleo. Concluía afirmando "Por todo lo anterior no hay relación entre el trastorno psíquico actual y el accidente de trabajo". Por reproducida en su integridad.

El tercer informe, de fecha 21 de octubre 2008 de 5 folios de extensión , lo elaboró el Dr. D. Mario ., con diferentes especialidades médicas, que compareció en juicio para su ratificación e información complementaria en su caso, recopilaba las fuentes en las que se basaría su informe; comentaba la lesión acromio clavicular y la patología psiquiátrica, destacando la desconexión entre ambas "Atendiendo a los criterios medico legales descritos en el CIE 10 y en DSM IV (tratados de calificación psiquiatrita) el trastorno adaptativo tiene que aparecer siempre antes de un mes del acontecimiento estresante. Por otra parte la duración de los síntomas que presente tienen que haber desaparecido a los seis meses de su debut". Por reproducido en su totalidad.

NOVENO.- Como base reguladora de prestaciones figura la suma de 1093,03 euros.

DECIMO.- Se plantearía por la parte actora la preceptiva reclamación previa, sin éxito."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que niega la existencia de grado invalidante alguno, interpone el demandante recurso de suplicación que articula en cinco motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica.

Las revisiones del relato de Hechos Probados pretendidas son las siguientes:

I)Hecho Probado segundo.

Se propone añadir la referencia a la intervención quirúrgica a la que fue sometido el 30-5-06, las sesiones de rehabilitación y el tratamiento farmacológico que se le precribió, lo que se acoge por así constar en el informe propuesta de la Mutua.

II)Hecho Probado tercero.

Se solicita una adición en la que se indique que en la papeleta de conciliación el argumento que reflejó el trabajador como causa del despido fue la imposibilidad de realizar las funciones propias de su puesto de trabajo.

La revisión se desestima por su contenido predeterminanate, en tanto que lo conciliado fue un despido improcedente por falta de llamamiento al inicio de la temporada (el actor era fijo discontinuo), sin que se conozca la verdadera razón de la empresa para llevar a cabo el despido, resultando lo que se pretende incorporar al ordinal una mera manifestación de parte carente de todo respaldo probatorio.

III)Hecho Probado cuarto.

Se pretende incorporar los grados de limitación de las rotaciones de las articulaciones afectadas y el pronóstico desfavorable para la realización del trabajo habitual del actor, lo que se admite solo en su primera parte, al resultar predeterminantes las posteriores referencias a las dificultades para los cometidos del trabajo.

IV)Hecho Probado quinto.

Se interesa a la constancia de que , frente a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social desestimatoria de la Reclamación Previa interpuesta contra la declaración de la contingencia profesional de la baja médica de 20-2-2007, la Mutua dejó firme dicho pronunciamiento, extremo que, no solo consta acreditado en autos, sino que asimismo es reconocido por la Mutua en el escrito de impugnación al recurso.

V)Hecho Probado séptimo.

Se interesa la constancia del contenido del informe de 15-5-08, de un psiquiatra de la Seguridad Social , lo que se acoge por cuanto que supone un mayor detalle de lo que igualmente del mismo informe , recoge el Juzgador "a quo" en el propio ordinal fáctico.

SEGUNDO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 137.1 b) y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

La incapacidad permanente total viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente en el num. 4 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, ( en su redacción anterior por aplicación de la Disposición Transitoria Quinta bis), en relación con el contenido de su art. 136 como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves , susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual , pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, sino al más amplio concepto de grupo profesional, no cabiendo identificar, pues, profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría.

La situación del demandante reflejada en el relato fáctico, con las inclusiones introducidas tras la revisión del mismo propuesta por el recurrente , constatan la existencia de una patología en el hombro izquierdo y otra psiquiátrica que le imposibilitan para la realización de grandes esfuerzos y para las rotaciones importantes del miembro superior dañado, así como un trastorno ansioso- depresivo derivado de circunstancias familiares, personales y laborales, las primeras de las citadas arrastradas desde tiempo atrás, que no pueden considerarse imposibiltantes de modo absoluto para el ejercicio de la profesión de mozo de limpieza, por cuanto que no puede considerarse que los esfuerzos para llevar a cabo las tareas que la integran sean de entidad tal que impliquen su dificultad extrema, ni tampoco puede entenderse que la patología psicológica afecte a funciones cerebrales esenciales, todo lo cual conduce a la conclusión de que resta al actor aun capacidad suficiente para la ejecución de las tareas a las que venía dedicándose antes de la baja médica, razones que imponen el fracaso del recurso.

TERCERO: El recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita , por litigar en su condición de beneficiaria de la Seguridad Social, lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Rubén contra la Sentencia de fecha 27/10/08, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Cádiz, en autos nº 200/08, seguidos a instancia de D. Rubén, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Balear y la empresa Riusa II SA y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.