Sentencia Social Nº 105/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4361/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0004361/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00105/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035647, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004361 /2009

Materia: PROCESOS POR DESEMPLEO

Recurrente/s: Iván

Recurrido/s: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO INEM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA 0000518 /2009

Sentencia número: 105/10-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintidós de Febrero de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4361 /2009, formalizado por el Letrado D. ALFONSO MARIN QUESADA, en nombre y representación de D. Iván , contra la sentencia de fecha 5-5-09 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº20 de MADRID en sus autos número 518 /2009, seguidos a instancia de D. Iván frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO INEM, en reclamación por prestación de desempleo, siendo Magistrado-Ponente la, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte actora, al quedar en situación legal de desempleo solicitó en fecha de 18.01.2008 la prestación correspondiente en su modalidad de pago único, la cual le fue concedida por Resolución de fecha 18.01.2008 por un importe de 4.732,15 euros total días a capitalizar 223 (Doc obrante folios 91 a 92 de autos .

SEGUNDO.- En fecha de 28.01.2008 el actor aporta la documentación requerida por el organismo Gestor (Doc n° obrante a los folios 51 a 53 de autos y Doc n° 77) .

TERCERO.- Con fecha de 28.07.2008 el SPEE resuelve comunicar a1 actor la percepción indebida de prestaciones por desempleo en la cuantía de 4.732,15 euros en base a la falta de justificación de la inversión de la cantidad percibida eh su modalidad de pago único y de aportación del alta en RETA y en el censo de actividades económicas.

CUARTO.- Con fecha de 13.11.2008 el actor formula alegaciones a la anterior comunicación y por Resolución de fecha de 12.01.2009 se declaran percibidas de forma indebida por la actora las prestaciones por desempleo en su modalidad de pago único correspondientes al periodo de fecha de 19.01.2008 a 19.02.2008

QUINTO.- Formulada reclamación previa es desestimada por Resolución de fecha de 3.03.2009 .

SEXTO.- En la memoria explicatíva de proyecto de inversión la actividad a desarrollar por el actor es lade Comercio menor de frutas y verduras, con domicilio de la actividad en la localidad de Ciempozuelos en la CalleSan Sebastián n° 11 bajo y fecha prevista de comienzo de la

actividad en Febrero de 2008 Mayo.

Capital necesario total 10.000 euros. El local será arrendado y la renta 850 euros

Activos fijos (maquinaria 6.000 euros, mobiliario 3.000 euros y otras 1.000 euros)

SEPTIMO.- El actor se da de alta en el RETA con fecha de efectos de 1.01.2008 y en el censo de actividades económicas en fecha de 28.01.2008 en la actividad de cerrajería.

Aporta facturas de maquinaria para la actividad de frutería de fecha de 11.03.2.008 y documento manuscrito por el representante de la empresa vendedora de la maquinaria explicativo de la utilidad y finalidad y de las mismas( Doc obrante folios 17 y 18 de autos).

OCTAVO.- El actor presenta con fecha de 6.05.2008 una declaración censal de modificación de la actividad, de cerrajería por frutería (Doc obrante a los folios 10 a 3 de autos).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por D. Iván contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de los pedimentos de la demanda, confirmando la Resolución administrativa combatida.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. ALFONSO MARIN QUESADA, en nombre y representación de D. Iván , siendo impugnado por el Letrado D. Felipe Sayalero San Miguel en nombre y representación de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 8-9-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19-1-10 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo social, desestimó la demanda en la que se impugnaba la resolución del SPEE sobre percepción indebida de prestaciones por desempleo en cuantía de 4.732,15 ? con base en la falta de justificación de la inversión de la cantidad percibida en su modalidad de pago único y de aportación de alta en el RETA y en el caso de actividades económicas.

Contra dicha sentencia, formula recurso de suplicación, la representación letrada de la parte actora formulando un primer motivo que, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar una nueva redacción al quinto con base en el documento nº cinco aportado con la demanda, para que se adicione el siguiente texto: "...si bien, el comienzo de la actividad estaba previsto en Febrero de 2008, la compra de la maquinaria se realizó a la empresa Cubells, en fecha 11 de marzo de 2008, consistente en cámara de paneles 2,50 x 3, grupo remoto desmontable; y vitrina refrigerada charcutería 2,50, toda ella necesaria para el negocio de venta de fruta.

Se instala en el negocio una vez terminadas las obras de acondicionamiento del local, y se procede a la apertura del negocio el 5 de Mayo de 2009", no pudiendo prosperar esta pretensión porque, en lo esencial, tal hecho ya ha sido tenido en cuenta por la Magistrada de insancia para redactar su sentencia, habiendo sido valorado el documento invocado por el recurrente y apreciado conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas, en uso de las facultades que en tal sentido, le reconoce al Juzgador el artículo 97 de la L.P.L.

Bajo el mismo amparo procesal, insta el recurrente la modificación del ordinal séptimo del relato fáctico ofreciendo para avalar tal modificación los documentos 3 y 4 de la demanda (folio 10 al 16 de autos) a pesar de que pueda deducirse la veracidad del texto alternativo propuesto, no debe accederse a la revisión pretendida porque la misma va a resultar, intrascedente a efectos de variar el signo del fallo que se dicte, ya que es una mera reiteración de lo ya declarado probado por la Juzgador de instancia y es doctrina constante de esta Sala, siguiendo una muy consolidada del Tribunal Supremo, la de que razones de economía procesal, impide acoger la revisión de aquellos errores fácticos denunciados que carezcan de transcendencia en el fallo, pues su acogida, a nada práctico conduciría.

SEGUNDO.- En vía de censura jurídica sustantiva, el motivo segundo y último del recurso que se analiza, denuncia la infracción del artículo 231 del RD Legislativo de 20 de Junio .

Del examen del R.D. 1044/1985 EDL 1985/8679, cuya vigencia se mantiene por la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre , de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad EDL 2002/52528 , resulta que la modalidad de pago único es aplicable (art. 1.1 y Disposición transitoria citada) a quienes sean titulares del derecho a la prestación por desempleo del nivel contributivo, por haber cesado con carácter definitivo en su actividad laboral y "pretendan incorporarse, de forma estable y a tiempo completo, como socios trabajadores o de trabajo, en cooperativas o en sociedades laborales en las que previamente no hubieran cesado, o constituirlas, o cuando dichos beneficiarios pretendan constituirse como trabajadores autónomos y se trate de personas con minusvalía igual o superior al 33 por 100".

Conforme al art. 4.1 del R.D . "Una vez percibida la prestación por su valor actual el trabajador deberá iniciar, en el plazo máximo de un mes, la actividad laboral para cuya realización se le hubiera concedido y darse de alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, o acreditar, en su caso, que está en fase de iniciación.".

Finalmente, el art. 7.1 del R.D . determina, a su vez, que "la no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se haya concedido será considerada pago indebido a los efectos previstos en el art. vigésimo segundo de la Ley 31/1984, de Protección por Desempleo EDL 1984/199076 . Cuando el trabajador devuelva las cantidades indebidamente percibidas se estará a lo dispuesto con carácter general para el pago de prestaciones por desempleo de acuerdo con la situación en que se encuentre el trabajador", añadiendo en su núm. 2 que "a los efectos consignados en el número anterior se entenderá, salvo prueba en contrario, que no ha existido afectación cuando el trabajador, en el plazo previsto en el art. 4°.1 , no haya acreditado los extremos indicados en el mismo."

La lectura sistemática de los anteriores preceptos permiten deducir que lo trascendente y esencial es la afectación de la cantidad percibida a la actividad y, conforme al R.D. citado, se entenderá que no ha existido afectación del pago recibido a la realización de la actividad propuesta cuando el trabajador, en el plazo previsto en el art. 4.1 no haya acreditado los extremos indicados en el mismo. Debe entenderse, asimismo que el art. 7.2 crea una presunción "iuris tantum", que, por imperativo legal, se pueden destruir con prueba en contrario, de suerte que incumplido el requisito temporal, el beneficiario ha de acreditar la afectación de la cantidad, y el requisito del inicio de la actividad y el alta en la Seguridad Social extemporáneamente producidas, incluso por circunstancias ajenas a su voluntad.

Lo esencial, como se ha indicado más arriba, es la efectividad de la afección y la realidad del desarrollo de la actividad para la que se concedió la prestación, y en el presente caso no puede considerarse que los demandantes hayan dejado de justificar la aplicación o afección de la cantidad percibida como prestación en régimen de pago único a la actividad de autoempleo que indicó la memoria explicativa. El retraso leve, en la plena puesta en marcha de la actividad no es motivo suficiente para dejar sin efecto la prestación, conforme a consolidada jurisprudencia, como tampoco lo es la realización de actos preparatorios de la actividad antes del reconocimiento de la prestación. No debiendo olvidarse, además que, como recuerda la STS de 30 de abril de 2001 "la no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se haya concedido", comporta "o bien que la empresa ya estaba constituida y capitalizada antes de solicitar la prestación y ésta se pidió simplemente para sanear su economía, que es actuación muy diferente a la de ponerla en funcionamiento, o se dio a los fondos subvencionados cualquier otro destino. En ambos casos se habría utilizado la modalidad del Real Decreto para obtener otros fines distintos de los previstos en la norma, con clara trasgresión del art. 6.4 Código civil EDL 1889/1 "; y, tales extremos, no acontecen en el presente caso.

En el presente caso, no resulta dudoso que, finalmente el demandante ha iniciado una actividad de frutería, se dio de alta en el RETA con fecha de efectos 1.01.2008 y en el censo de actividades económicas en fecha 6 de Mayo de 2008 en la actividad de frutería, si bien antes se había dado de alta en el censo en la actividad de cerrajería, la sentencia recoge que, consta acreditado que el actor ha dedicado la totalidad de la cantidad percibida, en la compra de maquinaria para destinarla al negocio de frutería, tal y como se hacía constar en la memoria explicativa al señalar que la actividad a desarrollar es "comercio menor de frutas y verduras".

Lo esencial, es la efectividad de la afección y la realidad del desarrollo de la actividad para la que se concedía la prestación y en el presente caso, el recurrente, ha justificado la aplicación o afección de la cantidad percibida como prestación en régimen de pago único a la actividad de autoempleo que indicó en la memoria explicativa. El retraso leve en la plaza puesta en marcha de la actividad no es motivo suficiente para dejar sin efecto la prestación.

Lo expuesto, determina el éxito del motivo y por ende del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. ALFONSO MARIN QUESADA, en nombre y representación de D. Iván , contra la sentencia de fecha 5-5-09 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº20 de MADRID en sus autos número 518 /2009, seguidos a instancia de D. Iván frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO INEM, en reclamación por prestación de desempleo- pago único- que revocamos, y, en consecuencia, estimamos la demanda formulada, revocamos y dejamos sin efecto la Resolución del S.P.E.E. de 3 de Marzo de 2009 y la anteior de 12 de Enero de 2009 y declaramos que procede reintegrar la cantidad de 4.732,17 ? percibida por el actor en concepto de prestación de desempleo en su modalidad de pago único y debemos condenar y condenamos al servicio público de empleo estatal a estar y pasar por esta declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4361/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.