Sentencia Social Nº 105/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2588/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2.588/2.011

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de enero de 2.012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. MODESTO IRUETAGOYENA ITURRI , Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA , Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Moises contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 9 (Bilbao) de fecha veintinueve de Junio de dos mil once , dictada en proceso sobre IAC , y entablado por Moises frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRUETAGOYENA ITURRI , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: " PRIMERO.- El actor Don Moises , nacido el NUM000 /1955, con DNI NUM001 y NAF NUM002 fue declarado en situación de Invalidez Permanente en el grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de mecánico mediante resolución del INSS de 14/11/02.

SEGUNDO.- Tras la concesión de IPT el actor trabajó como conductor de camión, e iniciado expediente en materia de revisión del grado de Invalidez Permanente que tiene concedido, se dictó resolución por el INSS el 24/11/10 que resuelve declararle en situación de IPT para su profesión habitual de camionero, con derecho a una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 1.107,58 euros y siendo responsable del abono el INSS, no poniéndose al cobro de esta prestación al haber optado por seguir percibiendo la IPT para mecánico más la prestación por desempleo.

TERCERO.- Que no encontrándose conforme con la anterior resolución, el ahora demandante interpuso el 18/01/11 reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimada por resolución de 2/02/11 que confirmaba la previamente dictada.

CUARTO.- Que las lesiones que dieron lugar a la anterior declaración de Invalidez según IMS de 6/11/02 fueron las siguientes:

"- Exploración por aparatos:

Cardiología:

Cateterismo cardiaco, H. Cruces 8.5.01: Tronco de la coronaria izquierda corto, DA ocluida en zona proximal-medial, después de la primera diagonal, que presenta una estenosis proximal en una de sus ramas, dando riego a la DA, que parece de buen calibre. Circunfleja con lesión de obtusa marginal, pontable. Coronaria derecha: estenosis del 90% proximal pontable. VI con función sistólica conservada. F.E.: aproximadamente del 60%.

C. cardiaca, H. Cruces 20.6.01: Revascularización completa mediante sendos injertos de safena, obtusa marginal coronaria derecha y secuencial de mamaria descendente anterior y primera diagonal. La intervención transcurrió sin problemas.

Cardiología H. Cruces 19.7.02: Estudio hemodinámico observándose un puente permeable a DA y diagonal, así como el puente a CD, tanto como a coronaria derecha distal y se observa en el puente de safena a OM, una lesión proximal. Se implanta un stent con ACTP sobre dicha lesión evolucionando sin complicaciones.

Cirugía vascular:

Informe C. Vascular, H. Cruces 19.7.02: Exploración arterial normal. Exploración venosa normal. Refiere sobre todo parestesias en manos y pies. Descartar patología neurológica o muscular.

Neurología:

Informes S. Neurología, Amb. Barakaldo 10.10.02: Mialgias, CPK elevada (508). Descartar miopatía.

Cita para EMG 9.12.02.

- Juicio diagnóstico y valoración:

Infarto miocardio septo-apical febrero 2001. Coronariopatía severa de 3 vasos intervenido con cuádruple By-pass aortocoronario junio 2001. Lesión proximal en el puente de safena a OM febrero 2002 implantándose stent con ACTP sobre dicha lesión.

Fatigabilidad en extremidades inferiores y superiores sin causa vascular filiada.

- Limitaciones orgánicas y funcionales:

Cardiopatía isquémica.

CPK 508. Fatigabilidad y parestesias en extremidades superiores e inferiores sin hallazgos patológicos vasculares y pendiente de EMG".

QUINTO.- Que las lesiones que padece en la actualidad, según IMS de 19/10/10 son las siguientes:

- Antecedentes-Afectación actual:

55 años. Actualmente en desempleo.

AP: IPT por EC con efectos 14.11.02 para Mecánico. D: infarto de miocardio septo-apical febrero 2001 coronariopatía severa de 3 vasos intervenido con cuádruple by-pass aortocoronario junio 2001. Lesión proximal en el puente de safena a OM febrero 2002 implantándose stent con ACTP sobre dicha lesión. Fatigabilidad en extremidades inferiores y superiores sin causa vascular filiada. Limitaciones: Cardiopatía isquémica. CPK 508. Fatigabilidad y parestesias en extremidades superiores e inferiores sin hallazgos patológicos vasculares y pendiente de EMG.

Tras la concesión de IPT, en Marzo 2003, solicitó compatibilidad para trabajar como Operario A en Lantegui Batuak declarando el INSS compatible dicha actividad con su IPT. Posteriormente ha trabajado como conductor de camión (no veo documentación declaración de compatibilidad).

AT 23.3.07 Diagnóstico: Esguince bilateral de tobillo. Pérdida de sustancia cutánea retromaleolar externa en pie derecho. Neuropatía distal nervio ciático popliteo externo derecho. Axonotmesis distal. Reconocido B 110 y 012. Presentó reclamación previa, demanda ante Juzgado de lo Social y recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia, todos desestimados.

Accidente laboral "in itinere" el 25.2.08. D: fractura no desplazada de extremo distal de radio izquierdo. Luxación de articulación TMC mano derecha. Contusión facial izquierda con pérdidas dentarias. Reconocido baremo 110 y 79. Presentó reclamación previa, demanda ante Juzgado de lo Social y recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia, todos desestimados.

EA: Enfermedad Coronaria severa.

Espondilodiscartrosis lumbar.

- Exploración por aparatos:

El paciente refiere empeoramiento de su patología cardiaca disnea al subir a un 2º piso incluso caminando en llano si acelera el paso. Seguía control en cardiólogo ambulatorio pero consideraba que no estaba bien llevado por lo que acudió de forma particular al Dr. Alfredo que es quien le realizó todo el estudio. Actualmente ha solicitado cambio de cardiólogo en el SPS. Lumbalgia que no cede con tratamientos siendo derivado a la Unidad del Dolor donde le ven el 4.11.10. Cervicalgia.

Informe Cardiólogo Dr. Alfredo 30.6.10: Enfermo de 54 años, con antecedentes cardiológicos de infarto de miocardio septal en el año 2001 y posterior estudio coronariográfico que demostró EC de 3 vasos, procediéndose a revascularización miocárdica con cuádruple by-pass aorto coronario (AMI a DA y 1 Diagonal y vena safena a OM y CD) Posteriormente y por presentar angina, se repitió el estudio coronariográfico, que demostró estenosis en el puente a OM, procediéndose a ACTP y stent. Ha estado en situación clínica estable. En la actualidad clínica dudosa de disnea de esfuerzo. Se realiza Ecocardio-Doppler color, que demuestra VI no dilatado con hipoquinesia apical y lateral y FE 62%, con patrón de alt. de relajación. Se ha realizado test de esfuerzo con BRUCE que presenta negatividad clínica y eléctrica en el esfuerzo, pero aparece en la recuperación con clínica de mareo, BRD en ritmo sinusal. Revisión los ECG y en los informes no se describe la presencia de ondas QS con elevación de ST y T negativa en cara inferior. Por todo ello cree necesario hacer nuevo estudio coronariográfico. Considero que en la actualidad el enfermo está incapacitado de manera absoluta para cualquier tipo de trabajo.

Coronariografía 14.9.20: Enfermedad coronaria severa de tres vasos (DA medial, primera diagonal, CD ostial y CX proximal). Puente secuencial de AMI a DA-Diagonal permeable y sin datos de reestenosis. Puente de VSF a OM ocluido proximal. Puente de VSF a CD con estenosis ostial y medial. Implantación de stent directo convecional en VSF a CD a nivel medial efectiva. Cierre con Angio-seal.

Informe Cardiólogo Don. Alfredo 30.9.10: Infarto miocardio anterior (febrero 2001) EC de 3 vasos con revascularización Q con by- pass: DMI a DA-diagonal. Safena a OM y Cx. En febrero 2002 semiobstrucción de safena a OM: ACTP + stent (2) Octubre 2010: Puente de OM ocluido. Puente a CD estenosis ostial y medial Stent a puente vena safena en CD. Persiste oclusión del puente a OM. Tratamiento: Antiagregación, antagonistas del Ca, estatina. Juicio Pronsotico: E.C. severa con revascularización y con puente OM obtruido. Limitación severa de su capacidad funcional. Situación angina crónica estable.

Exploración osteoarticular: Marcha autónoma. No realiza puntas con EID por lesión en tobillo-pie. Consigue talones y apoyo monopodal. CC: refiere dolor a la palpación apófisis espinosas y trapecios. Movilidad globalmente conservada. No signos de inestabilidad con la exploración. Hombros: movilidad activa conservada. Manos: D-L: Refiere dolor a la palpación apófisis espinosas sobre todo a nivel lumbar donde manifiesta importante dolor a la mínima palpación, rotaciones y lateralizaciones conservadas, limita extensión a últimos grados, flexión a 90º. Dudoso Lassegue bilateral. Reflejos rotulianos y aquileos conservados. Tobillos: limitada la movilidad el tobillo derecho <50%, refiere no poder movilizar de forma activa los dedos 2, 3, 4, y 5 pie derecho (secuelas baremadas por AT).

RMN CC 24.1.10: protusión no oclusiva C5-C6 y C6-C7. RMN C. Lumbar 4.1.10: Horizontalización sacra. Moderada degeneración facetaria. Espondilodiscartrosis con protusión no oclusiva L4-L5 y rodete osteofitario posterior acompañado de disco L3-L4.

- Juicio diagnóstico y valoración:

Infarto de miocardio septal en el año 2001 y posterior estudio coronariográfico que demostró EC de 3 vasos, procediéndose a revascularización miocárdica con cuádruple by-pass aorto coronario (AMI a DA y 1 Diagonal y vena safena a OM y CD). Lesión proximal en el puente de safena a OM febrero 2002 implantándose stent con ACTP sobre dicha lesión. Coronariografía 14.9.10: Enfermedad arterial coronaria severa de tres vasos (DA medial, primera diagonal, CD ostial y Cx proximal). Puente secuencial de AMI a DA-Diagonal permeable y sin datos de reestenosis. Puente de VSF a OM ocluido proximal. Puente de VSF a CD con estenosis ostial y medial. Implantación de stent directo convecional en VSF a CD a nivel medial efectiva.

Protusión no oclusiva C5-C6 y C6-C7. Espondilodiscartrosis lumbar.

- Limitaciones orgánicas y funcionales:

Ver exploración".

SEXTO.- Obra en autos (folio 78 del expediente administrativo) informe de la Unidad del Dolor del Hospital de Cruces de 15/09/10 con el siguiente contenido:

"D. Moises está acudiendo a la consulta de la Unidad del Dolor del Hospital de Cruces desde el día 4 de noviembre de 2010, continuando a fecha de hoy en dicha Unidad sin haber sido dado de alta, actualmente está tomando el siguiente tratamiento:

TENS

Lyrica 75 mg.

Zaldiar

Realizar ejercicio físico".

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación de IPA solicitada es de 1.107,58 euros y la fecha de efectos para el caso de estimación de la demanda sería la de 8/10/10, si bien debería procederse a la regularización de la prestación de IPA con la percibida por desempleo.

OCTAVO.- Se tienen por reproducidos los expedientes administrativos".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda promovida por D. Moises contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a los demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos".

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Moises solicita en revisión de grado el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común para todo tipo de trabajo (en el año 2002 fue declarado por el INSS afecto de incapacidad permanente total para la profesión de mecánico, siéndole reconocido ahora el mismo grado de incapacidad permanente para su posterior profesión de conductor de camión), por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- En el motivo único que compone el recurso, por la vía del art. 191 c) de la LPL , se denuncia la infracción de los arts. 136 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social , en especial el art. 143 por su inaplicación, defendiendo el recurrente que se ha producido una agravación en sus lesiones determinante del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

Dicho grado de incapacidad viene definido en el artículo 137.5 de la LGSS , con la vigencia transitoria prevista en la D.T. 5ª bis del TRLGSS, como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en trabajador asalariado mayor de 55 años, de lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento del 20% en la cuantía de la pensión que se recibe por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Pues bien, como para que prospere la petición de revisión por agravación del grado de invalidez permanente previamente reconocido, de conformidad con el artículo 143 de la LGSS se requiere (a) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar, y (b) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS de 15-12-86 y de 1-10-87 entre otras), en este supuesto, partiendo de que las dolencias que motivaron el reconocimiento de la incapacidad permanente total en el 2002 consistieron en un infarto septo-apical con coronariopatía severa de tres vasos que precisó de intervención para cuádruple pontaje en el año 2001, así como la implantación de stent con ACPT en el año 2002 por lesión proximal en el puente de safena a OM, presentando fatigabilidad y parestesias en las extremidades inferiores y superiores sin causa vascular filiada, en el momento actual nos encontramos con que, en relación a las lesiones coronarias, la diferencia estriba en un deterioro en el estado aortocoronario con estenosis ostial y medial en dos de los puentes, y presentando, como patologías novedosas, protusión no oclusiva C5-C6 y C6- C7 y espondilodiscartrosis lumbar, lo cual denota la concurrencia del primero de los requisitos para acceder a la revisión de grado interesada debido a la presencia de una situación global más grave en estos momentos. Ahora bien, quedando pendiente de determinar si dicha agravación le hace al actor merecedor de la incapacidad permanente absoluta solicitada, es decir, si debe considerarse que se encuentra incapacitado de forma permanente para todo tipo de trabajo (el INSS ya ha declarado que no está en situación de desarrollar la profesión de conductor de camión ejecutada últimamente), debemos concluir que no es así porque, tal como resulta del relato fáctico que no se ha llegado a cuestionar, si bien es cierto que no está capacitado para desarrollar actividades con exigencias físicas y posturales de cierta entidad o con sometimiento a situaciones de alto estrés o de responsabilidad, no ocurre lo mismo con la posibilidad de ejecutar tareas de corte liviano susceptibles de cambio postural desde el momento en que, en las pruebas realizadas, presenta una fracción de eyección del 62%, lo que supone un riesgo coronario bajo, y a la exploración osteoarticular presenta marcha autónoma con talones y apoyo monopodal, movilidad globalmente conservada a nivel cervical y sin signos de inestabilidad, movilidad activa de hombros conservada, y a nivel lumbar rotaciones y lateralizaciones conservadas, limitando la extensión a últimos grados y la flexión a 90º.

En consecuencia, al no estar incapacitado para todo tipo de trabajo, previa desestimación del recurso interpuesto, confirmamos la sentencia recurrida.

TERCERO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.233-1 LPL ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Moises frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bizkaia, dictada el 29 de junio de 2011 en los autos nº 206/2011 sobre incapacidad, seguidos a instancia del hoy recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia , deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social, al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600,00 euros. 229.1LRJS

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en le entidad bancaria Banesto, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Grupo Banesto, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en dicho Grupo Banesto (Banco Español de Crédito) en la cuenta número 4699-0000-66-2588/11

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta Nº 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2588/11

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.