Sentencia Social Nº 105/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1451/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00105/2013

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2012 0101329

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001451 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000769 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de ALBACETE

Recurrente/s:INSS INSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION 1451/2012

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

PRESIDENTE

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a veinticinco de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 105/13

En el Recurso de Suplicación número 1451/12, interpuesto por INSS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete, de fecha ocho de mayo de dos mil doce , en los autos número 769/11, sobre Reintegro de Prestaciones, siendo recurrido Dª María Virtudes y SESCAM.

Es Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que desestimando la demanda promovida por Begoña contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO: DOÑA Begoña nacida el NUM000 -1949, figura afiliada al Régimen de Trabajadores Autonomoos con numero de afiliación NUM001 , de profesión habitual dependienta y exhibidores en tiendas, almacenes.

SEGUNDO: Con fecha 19 de mayo de 2008 causa baja por Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 09-11-2009, resolvió denegando la prestación de incapacidad permanente, por las siguientes causas:

Por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente con base en el dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el cual consta:

Contingencia: Enfermedad Común.

Determinado el cuadro clínico residual: Episodio depresivo moderado (actual) Distimia.

Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Episodio depresivo moderado (actual). Distimia.

TERCERO: Contra dicha Resolución formuló con fecha 09-11-09 Reclamación Previa la cual fue desestimada en virtud de Resolución de fecha 28-02-2010, en la cual se indica 'desestimar la misma, en base al hecho de que el Equipo de Valoracion de Incapacidades ha considerado que la documentación medica aportada y a pesar del respeto debido a la misma, no es suficiente para desvirturar la calificación que en su dia dio a sus dolencias según quedo refleja en la resolucion que ahora se impugna'.

CUARTO: La base reguladora para la incapacidad permanente total asciende a la cantidad de 679,99 euros.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 1 de Albacete dictó sentencia de 8-5-12 por la que estimando la demanda, dejaba sin efecto el reintegro de prestaciones acordado por el INSS. Contra tal resolución se alza en suplicación el INSS codemandado y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, dos motivos orientados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art. 193 de la LRJS .

SEGUNDO: En el primer motivo del recurso se invoca la infracción del art. 3 f/ de la LRJS , por entender que este orden social de la jurisdicción no es competente para el conocimiento del asunto. Es cierto que, como se avisa en el escrito de impugnación de la beneficiaria, tal cuestión no fue planteada en la instancia. Pero aún así puede abordarse en esta sede, por tratarse de cuestión de orden publico e indisponible, abordable incluso de oficio, y que por ello escapa a la prohibición general de introducción ex novo en sede de suplicación de cuestiones no discutidas en la instancia.

En todo caso y con independencia de lo anterior, no genera duda alguna a esta sala la competencia del orden social de la jurisdicción para el conocimiento del asunto. El art. 3 f/ de la LRJS excluye de tal atribución competencial los llamados tradicionalmente 'actos de gestión recaudatoria', actualmente ampliados para incluir: 'De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2'.

Pero el asunto que ahora se debate nada tiene que ver con las materias enumeradas, en cuanto consiste en la reclamación a la empresa empleadora por parte de la entidad gestora, de la cantidad que se estima indebidamente descontada por su previo abono a la beneficiaria en concepto de subsidio de incapacidad temporal por el mecanismo de pago delegado, al haberse calculado erróneamente la base reguladora por la propia empresa pagadora. No encontramos entonces ante una cuestión estrictamente constreñida a la dinámica de un subsidio, y en concreto a la determinación de su base reguladora y a su pago, típicamente propia de seguridad social, por ende competencia de manera natural de este orden jurisdiccional.

Solo cabe recodar en este momento que tal conclusión quedó avalada en su momento por la jurisprudencia del TS, que en su st. nº 374 de 27-5-91 , citando precedentes, dijo lo siguiente:

'La competencia para conocer de reclamaciones relacionadas con la restitución o reintegro de prestaciones abonadas a los trabajadores en cumplimiento del deber de las empresas de colaboración obligatoria en la gestión del Régimen General de la Seguridad Social corresponde al orden social de la jurisdicción. Así lo ha decidido la Sala en Sentencia sobre un caso idéntico de 26 de abril de 1991 , que ha razonado su pronunciamiento sobre la base de la doctrina general sentada en Sentencia de la Sala de 20 de julio de 1990 . Y así debe ratificarse en esta Sentencia de unificación de doctrina, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal.

El razonamiento que conduce esta conclusión tiene los siguientes pasos: 1.° Las esferas competenciales del orden social y del orden contencioso-administrativo tienen como punto de conexión, respectivamente, la acción protectora de la Seguridad Social y las obligaciones contributivas a la misma ( Sentencia de la Sala de 18 de julio de 1990 ); 2.° el reintegro de cantidades abonadas a los trabajadores por prestaciones periódicas a corto plazo en cumplimiento del deber de colaboración obligatoria del art. 208. Ice Ley General de la Seguridad Social tiene «su conexión principal con la finalidad protectora del sistema de la Seguridad Social» ( Sentencia de la Sala de 26 de abril de 1991 ); y 3.° en consecuencia, es competente para entender del asunto este orden jurisdiccional, sin que pueda considerarse que el supuesto contemplado de reintegro de prestaciones debidamente abonadas por las empresas sea atraído a la órbita jurisdiccional contencioso- administrativa ( Sentencia de la Sala de 14 de octubre de 1989 ).

La conexión principal de la restitución de prestaciones abonadas en régimen de «pago delegado» con la esfera de la acción protectora queda clara, por lo demás, si se observa que dicha actuación de abono por cuenta de la Seguridad Social es el momento final del procedimiento de abono de prestaciones. No son obligaciones contributivas de la empresa lo que está en juego, sino el interés del beneficiario en una percepción cómoda y fácil de las prestaciones a corto plazo. La colocación del precepto en el capítulo de la Ley General de la Seguridad Social dedicado a la gestión de las prestaciones, y no en capítulo dedicado a la cotización es un dato adicional de interpretación sistemática, que confirma la doctrina establecida'.

Nada más queda por decir al respecto, salvo que procede la desestimación del motivo en cuestión.

TERCERO: En el segundo motivo del recurso dedicado a la misma finalidad revisoria, se invoca la infracción del art. 13.3 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio , por entender en lo sustancial que debió confirmarse el criterio de la entidad gestora en orden al reintegro de prestaciones. La correcta decisión del motivo así planteado hace necesario recodar que, como informan los incombatidos hechos probados de la sentencia de instancia, la beneficiaria venía prestando sus servicios por cuenta del SESCAM como personal estatutario eventual (enfermera), en virtud de sucesivos nombramientos. El primero de 29-4-09 para realización de guardias localizadas con traslados de ambulancia urgentes, el segundo de 1-7-09 por sustitución de personal de vacaciones, y de 1-10-09, para la realización de guardias localizadas con traslados de ambulancia urgentes, como en el primer caso.

Ocurre que el día 23-10-09 la interesada causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y la entidad empleadora, en virtud de sus obligaciones de colaboración y pago delegado, procedió a abonar el correspondiente subsidio tomando como base reguladora del mismo la base de cotización del mes anterior a la baja, en la que la beneficiaria había prestado servicios en virtud del anterior nombramiento, en cuantía de 105,54 € diarios, y con tal premisa practicó los correspondientes descuentos en las cotizaciones. Posteriormente el INSS mediante resolución de 25-2-11 acordó requerir a la entidad empleadora el reintegro del importe de cuotas indebidamente descontadas, por considerar que la base reguladora del subsidio debía calcularse sobre la base de cotización del mismo mes de la baja, por ser el del último nombramiento, resultando por ello una cuantía de 33,37 € diarios.

En consecuencia, la cuestión discutida queda circunscrita a determinar si en el caso concreto la base reguladora debe calcularse según la regla general que considera la base de cotización del mes anterior a la baja según el art. 13.1 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio invocado, o bien considerando el del mismo mes de la baja como prevé el número 3 del mismo precepto 'para el trabajador que haya ingresado en la Empresa en el mismo mes en el que se inicie la situación de incapacidad temporal'.

Se trata en efecto de una cuestión de cierta complejidad en los casos como el presente en el que existe una evidente continuidad en la prestación de servicios en virtud de sucesivos contratos, o como ocurre en el supuesto que se decide, de nombramientos administrativos para personal estatutario.

La decisión del problema parece requerir más bien de los principios que rigen la institución, para comprobar si confirman la dicción literal de la norma. En primer lugar, y a diferencia de lo que ocurre con las prestaciones, que requieren para el cálculo de la base reguladora de periodos de cotización y carencia mucho más amplios, el subsidio de incapacidad temporal, por su naturaleza temporal y duración limitada en el tiempo, se vincula a periodos de carencia mucho más reducidos, y por lo que ahora interesa, fija la base reguladora en relación a un único dato: la base de cotización del mes anterior a la baja. Ello es así porque la compensación por la imposibilidad temporal de realizar el trabajo habitual por causa de enfermedad se vincula directamente a la pérdida de ganancia derivada de la actividad que se desarrollaba en el momento, y no a otras circunstancias. Y solo cuando la consideración del mes anterior no es posible porque la actividad se inició en el mismo mes, se recurre a éste y no al anterior, manteniéndose con ello la misma directriz.

De esta primera aproximación parece derivarse que en caso de continuidad de servicios, el tipo de actividad y la contraprestación que de ella se deriva es esencial para decidir si debe aplicarse un criterio u otro de cálculo de la base reguladora, y no simplemente la antigüedad por encadenación de contratos o nombramientos, que por lo ya dicho resultaría en el caso irrelevante. Si de manera ininterrumpida la interesada hubiera prestado servicios con la misma categoría y en idéntica o muy similar actividad, entonces a pesar de que existieran contratos o nombramientos distintos no existiría óbice para operar con la base de cotización del mes anterior a la baja, incluso si existieran ciertas oscilaciones retributivas, que podrían considerarse como incidencias ordinarias e inevitables de ese mismo servicio inescindible y unitario en su consideración.

Pero si la interesada hubiera prestado servicios en ocupaciones distintas con categorías no coincidentes, o con la misma categoría pero en actividades claramente diferenciadas, entonces debería aplicarse el criterio de contar con la base de cotización del mismo mes de la baja en el que arrancó el último contrato o el nombramiento, porque en otro caso se estaría compensando una capacidad de ganancia totalmente distinta de la actividad en la que se produce la baja por incapacidad temporal.

Debe hacerse notar que el tenor literal del art. 13.3 comentado no se refiere a la fecha de un contrato o nombramiento, sino a la de 'ingreso' en la empresa, que es un concepto muy distinto. Es cierto que la fecha de ingreso puede hacerse equivalente a la de antigüedad, como ha hecho la juzgadora de instancia, con independencia de los contratos o nombramientos existentes. Pero esta primera aproximación no parece satisfactoria, en cuanto aplicado sin ningún tipo de matización, podría amparar en algunos de los casos ya expuestos la retribución de la incapacidad temporal en relación a una capacidad de ganancia por completo desconectada de la actividad en la que se produjo la baja. Creemos entonces que resulta mucho más ajustado a la finalidad de la institución aplicar la distinción antes desarrollada.

Llegado este punto no queda sino determinar de qué manera debe valorarse el concreto supuesto que se somete a nuestra consideración. En él la beneficiaria tuvo un primer nombramiento que ahora no interesa, un segundo en el que sustituyó al personal (enfermería) de vacaciones, y un tercero en el que, como en el primero, atendía guardias localizadas para atender los traslados de ambulancia urgentes, siendo en el mismo mes de efectividad del tercer nombramiento que se causa la baja por enfermedad. Pues bien, aún tratándose de la misma categoría, en todo caso con adscripción al Hospital de Hellín, es claro que las actividades son completamente distintas y no guardan relación entre sí. En efecto, una cosa es que se cubran vacaciones del personal de enfermería en un hospital, y otra muy distinta que se atiendan guardias y traslados en ambulancias. En el primer caso se trata de la actividad genérica de enfermería, además en un periodo muy especial de concentración de vacantes, y en el segundo de una actividad concreta y diferenciada, en un servicio específico, y debe entenderse que con requerimientos de jornadas y guardias completamente distintos.

La consecuencia de lo dicho hasta el momento es que la baja por incapacidad temporal de la interesada causada el 23-10-09, debe retribuir la actividad efectivamente desarrollada al momento de producirse, en cuanto que la anterior, aún referida a la misma categoría y siendo por ende la misma naturaleza, constituía un servicio distinto. Y como la entidad empleadora y responsable del pago directo aplicó una base reguladora errónea y efectuó por ello descuentos de cotizaciones indebidas, quedaba obligada a la restitución tal como le requirió en su momento la entidad gestora.

Procede en consecuencia la estimación del recurso y la revocación de la resolución combatida.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS contra la sentencia dictada el 8-5-12 por el juzgado de lo social nº 1 de Albacete , en virtud de demanda presentada por el Servicio de Salud de Castilla La Mancha contra el indicado y Dña. María Virtudes y en consecuencia, revocando la reseñada resolución y desestimando la demanda, debemos absolver y absolvemos a los indicados codemandados, confirmando el criterio de la entidad gestora en cuanto al reintegro de prestaciones en concepto de subsidio de incapacidad temporal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 1451 12que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.