Sentencia Social Nº 105/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1705/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130012820

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 1705/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Conflictos Colectivos 928/2013

Recurrente: María Dolores EN REPRESENTACION DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO y CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA

Representante: DAVID BERNARDO NEVADO y JUAN L. OLALLA GAJETE

Recurrido: EXTEL CONTAC CENTER S.A.U.

Representante:LUIS CARRERAS GARCIA

Sentencia Nº 105/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSÉ LUIS BARRAGÁN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintidós de enero de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por María Dolores EN REPRESENTACION DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO y CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por María Dolores EN REPRESENTACION DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO y CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA sobre Conflictos Colectivos siendo demandado EXTEL CONTAC CENTER S.A.U. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7/3/2014 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por la Confederación General del Trabajo de Málaga y la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía contra Extel Contac Center S.A.U., SE ACUERDA:

1.- Absolver a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en la demanda.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores que prestan servicios en el departamento de emisión del centro de trabajo sito en Málaga de la empresa Extel Contac Center S.A. (CIF A80221781). Dicho departamento tenía más de 30 trabajadores a fecha 29 de Octubre de 2013.

II.-A partir del 20 de Septiembre de 2013 Movistar comunicó a sus clientes una serie de modificaciones en su política comercial ofertando los cambios y condiciones en tarifas que se recogen en el documento nº 28 del ramo de prueba de la parte demandada, que se da por reproducido.

III.-El 29 de Octubre de 2013 la empresa comunicó al Comité de Empresa que 'Se va a actualizar la tabla de incentivos de emisión captación acorde a la oferta actual. La oferta sufrió las siguientes modificaciones en la última semana de septiembre: - Se comercializa CMS20. Quitan permanencias de Contrato cero y MS total. - Los paquetes fusión existentes y LMA pasan a tener llamadas ilimitadas. - Lanzamiento de nuevas tarifas fusión mini 4G, fusión fibra 4G y fusión fibra máxima. Analizando el efecto sobre el ratio neto por el cambio de la oferta mejorada tenemos: Ratio neto portabilidades del 1 al 18 de Septiembre: 0,29. Ratio neto de portabilidades del 1 al 18 de Octubre: 0,35. Por lo que ha habido un incremento del 17,14% en el ratio por el cambio de oferta. Redondeando a la baja, se actualizarán todos los intervalos de ratio de la última semana en un +15%, quedando los nuevos intervalos y tabla de incentivos tal y como se adjunta. Se aplicará desde el mes de octubre, inclusive. (documento nº 30 del ramo de prueba de la parte demandada).

IV.-La empresa, a raíz de la precitada comunicación, estableció una nueva tabla de incentivos que queda fijada en los términos obrantes en el documento n.º 30 bis del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se da integramente por reproducido. Los incentivos se fundamentan en el número de portabilidades por hora trabajada

V.-El promedio de la retribución por hora trabajado de los trabajadores del departamento de emisión de los meses de mayo a diciembre de 2013 fue 1,42 euros, 4,15 euros, 5,16 euros, 7,08 euros 5,87 euros, 8,18 euros, 6,23 euros, 4,98 euros, 8,22 euros, 8,34 euros y 6,02 euros, respectivamente (documento nº 38 del ramo de prueba de la parte demandada). El promedio mensual total de retribución hora en el departamento de emisión desde abril a noviembre de 2013 ascendió 6,09 euros (mayo a septiembre), 6,23 euros (octubre con nuevo sistema) y 6,76 euros (octubre a enero 2014), conforme a desglose obrante en el documento n.º 39 del ramo de prueba de la parte demandada.

VI.-Las cantidades mensuales percibidas por los trabajadores que desde el 4 de Noviembre permanecían en el departamento de emisión, desde los meses de Mayo a Diciembre de 2013 obran en documento n.º 40 del ramo de prueba de la parte demandada cuyo contenido se da por reproducido.

VII.-El 12 de Noviembre de 2013 presentó el escrito de iniciación ante el Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía, celebrándose sin avenencia el intento de conciliación el 19 de Noviembre de 2013.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 20/11/2014 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima las demandas de conflicto colectivo planteadas, mediante las cuales se pretende que se deje sin efecto la decisión colectiva empresarial (Extel Contac Center S.A.), que introduce un nuevo sistema de cálculo de los incentivos, por considerar la Magistrada a quo, en esencia, que la modificación operada no es sustancial por no repercutir negativamente en el sueldo de sus empleados y, por ello, entra dentro del ius variandiempresarial, por lo que no exigió para su adopción la forma prevista en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores al afectar la misma a la totalidad de los trabajadores del centro de trabajo, cuyo censo es superior al de treinta.

Frente a la misma se alzan las demandantes mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulten estimadas las demanda.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente C.G.T. en su segundo motivo del recurso, que será analizado conjuntamente con el único motivo de crítica jurídica de la recurrente CC.OO., la infracción de los artículos 1.256 del Código Civil , 41.4 y 64.5 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la doctrina judicial que los interpreta y que citan en el cuerpo de sus respectivos recursos, por considerar, en síntesis, que el hecho de que el nuevo sistema de cálculo de incentivos no repercuta negativamente en el salario de los trabajadores afectados por la medida no supone, sin más, que la modificación no sea sustancial pues ello no es sino una interpretación de presente que no pude trasponerse con certeza definitiva a la consecución de futuros abonos.

Así, el debate ha quedado centrado en determinar si la decisión empresarial de establecer un nuevo sistema en el cálculo de los incentivos como consecuencia de la variación en el régimen de 'portabilidad' de una de las empresas clientes tiene el carácter de sustancial o, si por el contrario, entra dentro del ius variandiempresarial pues de calificarse como modificación sustancial, al tener el carácter de colectiva, para su adopción, el empresario debió observar el procedimiento previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . Y para ello se deben analizar diversos aspectos, en primer lugar, la naturaleza de la retribución por incentivos de los trabajadores afectados, es decir, si se trata de una condición más beneficiosa colectiva al no tener sustento dicho complemento en el convenio colectivo de aplicación; y en segundo lugar, si la modificación operada consistente en la creación del nuevo servicio de prevención ha supuesto merma retributiva real a los trabajadores afectados pues, caso contrario, la modificación carecería del carácter de sustancial al no afectar al régimen de horarios, turnos, jornada, etc.

TERCERO . Dice al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores que ' Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: ... d) Sistema de remuneración y cuantía salarial'. Añadiendo seguidamente, que ' Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos'. Para concluir, en lo que aquí interesa que ' la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida en las empresas en que existan representantes legales de los trabajadores de un período de consultas con los mismos de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados'.

Pues bien, como recuerda la sentencia de la Sala de lo Social de Granada de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de febrero de 2.014 (autos sobre conflicto colectivo 14/2013), en su supuesto semejante al ahora analizado en el seno de una empresa del sector, el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que ' mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa'. Y sigue razonando dicha resolución, que con la alteración del cálculo de los incentivos no ' se modifica el sistema de remuneración y cuantía salarial, que fue pactado en el Convenio Colectivo Estatal de ContactCenter (antes Telemarketing), de aplicación, que establece en su artículo 41 , como conceptos retributivos, entre otros, los complementos salariales, que, conforme al artículo 44, lo conforman 'las cantidades que, en su caso, deban adicionarse al salario base convenio, por cualquier concepto distinto al de la jornada ordinaria anual del trabajador y su adscripción a un grupo profesional y nivel retributivo', entre los que se encuentran, los del puesto de trabajo: 'Integrados por las cantidades que deba percibir el trabajador por razón de las características de su puesto de trabajo o de la forma de realizar su actividad', y donde deben ser incardinado el incentivo que nos ocupa. Es decir, se altera los conceptos variables de su retribución. Ahora bien, debe recordarse a la parte, que es el artículo 46, el que define los complementos del puesto de trabajo(y) está referido al plus de idiomas, que es el que percibe aquel personal de operaciones al que se exija para el desarrollo de su actividad la utilización de uno o más idiomas extranjeros, o la utilización de una o más lenguas cooficiales del Estado Español fuera de la Comunidad Autónoma, donde esté reconocida dicha cooficialidad. En el caso presente, nos encontramos ante un incentivo que retribuye la productividad o rendimiento, que no viene amparado por el Convenio de aplicación, ahora bien, ello no niega que nos encontremos ante una modificación sustancial de las condiciones trabajo, siempre que se entiende que dicho incentivos se disfrutadas en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, aun cuando ya hay que poner de manifiesto que la parte actora no alega el carácter de condición más beneficiosa del incentivos mencionado'.

En definitiva, dicha sentencia, lo que viene a proclamar es que la retribución por incentivos, al no estar expresamente fijada en la norma convencional dentro de la estructura salarial, de considerarse condición más beneficiosa, para la adopción de su modificación, al afectar a una colectividad de trabajadores,el empresario debió de acudir al procedimiento previsto en el artículo 41 de la norma estatutaria.

Recuerda a continuación la citada sentencia la doctrina del Tribunal Supremo sobre la condición más beneficiosa contenida en la sentencia de 26 de julio de 2010 , que expresa que ' para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 )'. Ello tiene su razón de ser en que como dice el Código Civil, art. 1091 ('Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos') y el art.1256 ('La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes')'.

Pues bien, que el régimen de retribución por los incentivos es una condición más beneficiosa no ofrece dudas a esta Sala pues resulta indiscutido que a lo largo de los años los trabajadores de la demandada la han venido percibiendo de manera constante y reiterada, en clara manifestación inequívoca de la empresa de incorporar dicho beneficio al nexo contractual de cada uno de sus trabajadores. Ahora bien, el hecho de que el régimen salarial por incentivos deba calificarse, a juicio de esta Sala, como condición más beneficiosa y, por ende, dentro de la estructura salarial, no significa que la determinación de su cuantía deba ser, también, inmutable e inalterable en el tiempo. O dicho con otras palabras, dicha condición más beneficiosa lo es al percibo de los incentivos, pero sometida a un régimen de actualización, en atención a las concretas necesidades y circunstancias de su proyecto empresarial.

Llegados a tal extremo, como ha expresado esta Sala en su sentencia de 6 de junio de 2.013 (Recurso de Suplicación 554/2013 ), analizando también un supuesto de modificación del cálculo de incentivos, ' Resulta evidente que en el supuesto de autos se ha producido una modificación de las condiciones de trabajo y que la misma afecta a una de las materias previstas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (sistema de trabajo y rendimiento), pero, por contra, la Sala considera que dicha modificación en modo alguno puede conceptuarse como sustancial, dado que no ha supuesto significativos cambios en la obtención de incentivos por productividad de los trabajadores afectados, dado que durante los tres primeros meses en que el cambio ha estado operativo (diciembre de 2011 y enero y febrero de 2012) algunos trabajadores incluso han visto aumentadas las cantidades percibidas por el referido concepto y aquellos que las han visto disminuidas han sido en cantidades muy poco significativas (comprendidas entre los 1,19 y los 26,75 € mensuales). La Sala considera que esa pequeña disminución en las cantidades a percibir por algunos trabajadores en concepto de complemento por incentivos no puede considerarse como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ya que, como hemos indicado anteriormente, quedan fuera del artículo 41 alteraciones poco significativas de acomodación a nuevos tiempos o circunstancias, siendo meras manifestaciones delius varíandi empresarial, el cual además no supone ni una supresión del percibo de incentivos, ni una modificación de importancia del mismo, sino simplemente una ligera modificación que no afecta a aspectos relevantes de la relación laboral, ni supone infracción de la norma convencional'.

Y dicha doctrina es de plena aplicación a la presente litispues no ha quedado acreditado que la constitución del nuevo servicio de prevención haya supuesto realmente una merma retributiva de los trabajadores afectados. Al contrario, consta como hecho probado las retribuciones de los trabajadores antes de la modificación operada, así como la afirmación, también incombatida, efectuada por la Magistrada, con evidente naturaleza e hechos probado, pese a su ubicación, de que '... el nuevo criterio para el cálculo de los incentivos no ha implicado una repercusión negativa en el sueldo de los trabajadores, siendo (...) igual o superior a la obtenida en períodos anteriores'.

En definitiva, lo que ha hecho la empresa no ha sido sino un recálculo de los baremos de incentivos como consecuencia de la mayor facilidad para la venta (ventas/portabilidades por hora trabajada) en función de la mayor facilidad para la venta de productos como consecuencia de la oferta del cliente de la empleadora (Movistar S.A.) de nuevos productos en el mercado, sin repercusión negativa en las retribuciones de los empleados; al contrario, '... resultando la mayoría beneficiados' (fundamentos de derecho segundo, párrafo segundo y cuarto, con evidente naturaleza de hechos probados, pese a su ubicación).

Y por idénticas razones debe ser rechazado el primer motivo de suplicación (que denuncia por idéntico cauce procedimental la infracción de los artículos 9.3 de la Constitución Española , 2.3 del Código Civil y sus Disposiciones Transitoria Primera y Cuarta) de la recurrente C.G.T. pues la irretroactividad que sirve de sustento a su alegato lo es, a todas luces, de las disposiciones y normas no favorables o restrictivas de derechos. Y como la decisión empresarial se adoptó el 29 de octubre de 2.013, con efectos de 1 de octubre, al no producir efectos negativos en las retribuciones de los empleados, sino adecuación al nuevos sistema productivo como consecuencia de las modificación introducidas en uno de los productos ofertados, la Sala no aprecia la infracción de los preceptos que se citan, lo que conduce a la desestimación de los recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de las centrales sindicales C.G.T. y CC.OO. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de Málaga con fecha 7 de marzo de 2.014 en autos sobre conflicto colectivo, seguidos a instancias de dichas recurrentes contra Extel Contac Center S.A., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.