Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00105/2018
NºAUTOS: 60/18
SENTENCIA Nº 105/18
OVIEDO, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. MANUEL BARRIL ROBLES Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO, los presentes autosnº 60/18sobreDESPIDO Y CANTIDAD, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandanteD. Aquilino , representado por el Letrado D. Juan Alfredo García Rey , y de otra como demandadaLA UNIVERSIDAD DE OVIEDOque compareció representada por el Letrado D. Carlos Huerres García.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 31-1-18 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó Sentencia por la que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido del demandante así como el derecho al abono de las retribuciones que el convenio colectivo de aplicación establece para el personal que realiza las mismas funciones que realizaba y de las diferencias salariales reclamadas, con el resto de consecuencias que de ambas declaraciones se deriven.
SEGUNDO.-Abierto el acto del Juicio, celebrado el 8-3-18, la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda presentada, oponiéndose la demandada en base a los motivos expuestos en la grabación de juicio.
Recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes por S.Sª., uniéndose los documentos a los autos, quedando los autos vistos para Sentencia.
Hechos
PRIMERO.-D. Aquilino comenzó a prestar servicios para la UNIVERSIDAD DE OVIEDO el 01-11-06, a jornada completa, con la categoría profesional de Licenciado en Física en el Grupo Profesional de Doctores/Licenciados/Ingenieros Superiores, en virtud de contrato de trabajo para la realización de un Proyecto de investigación, con vigencia desde el 01-11-06 hasta el 31-10-09, a jornada completa, para realizar la obra o servicio consistente en 'Técnico Superior de Apoyo para la Unidad de Medidas Magnéticas'.
Con posterioridad celebró los siguientes contratos del mismo tipo que el anterior y con los objetos y duración que se detallan:
Del 01-11-09 al 31-12-09, con la categoría profesional de Licenciado en Física, a jornada completa, para el proyecto de investigación consistente en 'Desarrollo de actuaciones vinculadas a la Unidad de Medidas Magnéticas como Técnico de Apoyo'.
Del 01-01-10 al 30-06-10, con la categoría profesional de Licenciado en Física, a jornada completa, para el proyecto de investigación consistente en 'Desarrollo de actuaciones vinculadas a la Unidad de Medidas Magnéticas como Técnico de Apoyo'.
Del 01-07-10 al 31-12-10, con la categoría profesional de Licenciado en Física, a jornada completa, para el proyecto de investigación consistente en 'Desarrollo de actuaciones vinculadas a la Unidad de Medidas Magnéticas como Técnico de Apoyo'.
Del 01-01-11 al 30-06-11, con la categoría profesional de Licenciado en Física, a jornada completa, para el proyecto de investigación consistente en 'Subprograma I+D+i. Del XVII al XXI: proyectando nuestra tradición hacia el futuro' en la Unidad de Medidas Magnéticas de los STC y adscrito al Cluster de Energía, Medioambiente y Cambio Climático.
Del 01-07-11 al 31-12-11, con la categoría profesional de Licenciado en Física, a jornada completa, para el proyecto de investigación consistente en 'Unidad de Magnetometría como técnico de Apoyo' en el Servicio Científico-Técnico de Magnetometría.
Del 01-01-12 al 31-12-14, con la categoría profesional de Licenciado en Física, a jornada completa, para el proyecto de investigación consistente en 'Ayudas del Programa Nacional de Contratación e Incorporación de Recursos Humanos de Investigacion, en el marco del Plan Nacional de Invetigación Científica, Desarrollo e Innovacion Tecnológica (I+D+i) 2008-2011 / Subprograma de Personal Técnico de Apoyo (Sub-programa PTA.MICINN)' en el Servicio Científico-Técnico de Magnetometría.
Del 01-01-15 al 31-12-15, con la categoría profesional de Licenciado en Física, a jornada completa, para el proyecto de investigación consistente en 'Desarrollo de actuaciones vinculadas a la Sección de Análisis Estructural como Técnico de Apoyo' contrato que fue prorrogado hasta el 31-12-16 y posteriormente hasta el 31-12-17.
Del 15-02-18 al 31-12-18, con la categoría profesional de Doctor en Física, a jornada completa, para el proyecto de investigación consistente en 'Actividades de investigación vinculadas al desarrollo del proyecto de investigación denominado 'Desarrollo de procedimientos de caracterización estructural y estudio de propiedades electromagnéticas de sólidos mediante técnicas de difracción de Rayos X y magnetómetros de muestra vibrante' siendo los trabajos a realizar: Desarrollo de técnicas de caracterización estructural mediante difracción de Rayos X polvo a diferentes temperaturas. Análisis de difractogramas para la determinación del grado de cristalinidad de materiales, indexación y cálculos de parámetros de red, análisis semicuantitativo y microstructural, afinamiento Rietveld y determinación estructural. diseño de ensayos electromagnéticos y medidas magnéticas mediante sistemas de medida de propiedades físicas (PPMS- 14T) y magnetómetro de muestra vibrante EV9 VSM. Desarrollo de metodologías y procedimientos de análisis en relación con nuevos proyectos y líneas de investigación relacionadas con las técnicas anteriores'.
SEGUNDO.-En la Relación de Puestos de Trabajo del año 2016, figura una plaza de Titulado Superior en la Unidad de Difracción de Rayos X, Fluorescencia de Rayos X y Microsonda Electrónica, en el Grupo I, con complemento de Toxicidad y de jornada de mañana y tarde.
El demandante figura en la relación de personal de la Unidad de Microscopía Electrónica de la Universidad de Oviedo, con el correo electrónico DIRECCION000 .
Asimismo el demandante ha participado como docente en diversas actividades divulgativas y de formación de manera habitual todos los años.
TERCERO.-El demandante vino percibiendo en el último año una retribución mensual de 1.969,65 € más una cantidad final de 777,09 € en concepto de indemnización por cese.
Las retribuciones establecidas para un trabajador laboral de la categoría profesional de la demandante en la Universidad de Oviedo son las siguientes incluyendo todos los complementos:
Sueldo base: 1.565,10 € x 15 pagas = 23.476,50 €
Compto. Homologación: 160,95 € x 12 pagas = 1.931,40 €
Peligrosidad: 313,02 € x 12 pagas = 3.756,24 €
Compto. Responsabilidad: 63,23 € x 12 pagas = 758,76 €
Antigüedad: 35,01 € x 3 x 15 pagas = 1.575,45 €
Mañana y tarde: 234,77 x 12 = 2.817,24 €
Vestuario: 431,27 € anuales = 431,27 €
CUARTO.-El Colectivo establece:
Artículo 51.-Complemento de Peligrosidad, Toxicidad y Penosidad.-Se percibirá por la realización habitual de trabajos en puestos en los que, una vez adoptadas las medidas preventivas pertinentes, se mantenga la exposición a situaciones de riesgo incontrolable, previa valoración del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales.
Artículo 63.-Compensación por vestuario.-El personal estará obligado a llevar una indumentaria determinada para la prestación de sus servicios, por lo que percibirá, durante el primer trimestre de cada año, las cantidades que en concepto de vestuario vienen establecidas en el anexo 1 de este Convenio.
QUINTO.-El 23-11-17 el demandante interpuso demanda en reclamación de su condición de trabajador indefinido no fijo, la que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, señalándose para los actos de conciliación y juicio el día 31-05-18.
SEXTO.-El 27-10-17 se comunicó al demandante la finalización de su contrato de trabajo el día 31-12-17.
SEPTIMO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.
NOVENO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Reclama la parte actora en estos autos contra la extinción del contrato de trabajo acordado por la entidad demandada el 31-12-17, entendiendo que el mismo es constitutivo de un despido que debe ser declarado nulo y subsidiariamente improcedente, ya que el contrato de trabajo celebrado fue fraudulento porque las funciones realizadas carecían de autonomía y sustantividad propias, además de que el cese entiende que ha venido motivado por la demanda presentada en reclamación de su condición de trabajador indefinid, lo que supone una vulneración del principio de indemnidad pretensión a la que se opone la entidad demandada, alegando en primer lugar la falta de acción ya que al haberse reanudado el contrato de trabajo debe entenderse decaída la acción de despido ya que no ha existido tal y en cuanto al fondo, entiende que los contratos celebrados se ajustaron a la más estricta legalidad, financiados por programas de apoyo a la investigación tanto de ámbito nacional como autonómico por lo que no ha existido fraude alguno en la contratación, ni tampoco vulneración alguna de derechos fundamentales por infracción del principio de indemnidad ya que el contrato finalizó en la fecha prevista finalmente se opone a la reclamación de cantidad con base en primer lugar en una indebida acumulación de acciones, y subsidiariamente porque no le corresponden los complementos de peligrosidad, mañana y tarde ni el de vestuario, y la antigüedad debe quedar reducida a 3 trienios.
En primer lugar en cuanto a la falta de acción, la jurisprudencia invocada por la demandada parte del supuesto de que una relación laboral que se declaró extinguida, ha sido reanudada por acuerdo de las partes, con lo cual evidentemente se dejó sin efecto el despido o cese acordado pero tal no es lo que aquí sucede, ya que el contrato de trabajo se extinguió el 31 de diciembre, y lo que sucedió a continuación es que las partes suscribieron un nuevo contrato el día 2 de febrero del 2018, contrato este que es distinto e independiente del precedente, por lo que no ha existido prórroga alguna del anterior ni se ha dejado sin efecto el cese acordado, por lo que el demandante tiene acción para impugnar tal cese, con independencia de la validez del ulterior contrato celebrado.
SEGUNDO.-Entrando en el fondo del asunto, plantea el demandante con carácter principal la nulidad del despido, fundamentándose en que el mismo vino motivado por la demanda planteada frente a la Universidad en reclamación de una relación laboral indefinida, al igual que hicieron otros muchos trabajadores, por lo cual la Universidad procedió a extinguir los contratos de trabajo de los que plantearon tales reclamaciones.
Es principio sobradamente conocido que la concurrencia de un indicio de infracción de un derecho fundamental, conlleva la inversión de la carga de la prueba de que la decisión de la empresa ha obedecido a razones ajenas al ejercicio por parte del trabajador de los derechos constitucionalmente reconocidos sin embargo y paralelamente, la presentación de una reclamación frente a la empresa, aún justificada, no inmuniza al trabajador frente a cualquier decisión de extinguir la relación contractual, ya que si realmente concurren las causas invocadas para el cese ello de por sí ya excluiría la posibilidad de una declaración de nulidad por el solo hecho de la previa reclamación realizada (STSJ Castilla y León (vall) de 20-01-2010, STSJ Madrid de 13-10-09 , o la STSJ Asturias de 31-07-09 ) es más, aún no considerándose la causa alegada por la empresa como suficiente a efectos de justificar el despido y ser declarado no ajustado a derecho por esa razón o por cualquier otra, ello no supone sin más que tal decisión tenga que considerarse necesariamente como una reacción o represalia empresarial, ya que como razonó la STSJ Cataluña de 15-01-09 , 'En relación, por su parte al principio de indemnidad no podemos sino recordar el contenido de alguno de los pronunciamiento del Tribunal Constitucional relevantes a tal efecto como el 101/00, de 10 de abril , que refiere como 'invocada por el recurrente la que denomina garantía de indemnidad ínsita en el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ), el enjuiciamiento de este Tribunal, debe partir de su propia doctrina conforme a la cual la prohibición de que el empresario utilice sus facultades organizativas y disciplinarias para sancionar el legítimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos fundamentales (por todas, SSTC 94/1984 , 108/1989 , 171/1989 , 123/1992 , 134/1994 , 173/1994 , 90/1997 ) encuentra una aplicación específica en los supuestos en los que la extinción del contrato o el despido se configura como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales'. La jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de manifestar en tal sentido que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo deriva de 'irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario'. Así, añadirá el Alto Tribunal, 'una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( STC 7/1993 ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar tales acciones, mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 5 .c), dispone que no podrá darse por terminada una relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente ( STC 54/1995 , FJ. 3, reiterando lo manifestado en la STC 14/1993 )'. Pero, y en el presente caso, tal vinculación entre la reacción judicial y la decisión disciplinaria no puede ser sostenido con una mínima seguridad. Existe, como no puede desconocerse y no desconoce el recurrente, una orden empresarial desconocida o desobedecida por el trabajador. Las consecuencias de la misma pueden ser y de hecho lo son, basta ver al efecto el recurso presentado por la empresa, discutidos. Pero los hechos a que remite la decisión disciplinaria empresarial aquí impugnada existen. Y la reacción empresarial ante los mismos puede percibirse u observarse desde parámetros bien distintos a los de la reacción contra la acción ejercitada por el trabajador. O, y dicho en los términos empleados por la resolución impugnada, la controversia remite a una controversia laboral que puede aparecer como 'real, seria y suficiente' en relación a la decisión adoptada por la empresa. Lo que aleja esta controversia, en todo caso, de los términos a que alude la doctrina constitucional citada y que permite igualmente descartar el atentado al principio asociado al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste obviamente al trabajador. Lo que nos lleva a descartar la infracción de los preceptos alegados al efecto y permite confirmar la decisión judicial impugnada' criterio seguido igualmente en la STC 7/93 , la que entiende que aún con la existencia acreditada de indicios de vulneración del derecho fundamental a la indemnidad, no cabría conceder el amparo solicitado puesto que el empresario había demostrado que los hechos imputados en la carta de despido, aún cuando no justificaban plenamente el despido, obedecían a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental, y ello con base en que aún existiendo indicios de discriminación, se había demostrado la concurrencia de una causa real y eficiente a pesar de que tras un juicio de valoración de la proporcionalidad no se considerase suficientemente grave como para fundamentar la sanción de despido.
En el caso de autos, efectivamente el actor había presentado una demanda frente a la Universidad que está pendiente de juicio, pero deben tenerse en cuenta varias circunstancias una es que la prórroga iniciada el 01-01-17 finalizaría el 31- 12-17 tal y como figura en su contrato, habiéndosele comunicado el cese de la relación el 27-10-17 y dado que el actor presentó su demanda en reclamación de una relación laboral indefinida el 23-11-17, no puede menos de entenderse que tal acción fue planteada de manera cautelar en previsión de una eventual no renovación del contrato o de que no se produjese una nueva contratación para el año siguiente sin embargo el 15-02-18 el actor fue nuevamente contratado, por lo que debe descartarse que la extinción del contrato de trabajo en la fecha inicialmente prevista viniese motivada por la demanda presentada, ya que la razón que esgrime el demandante de que el cese vino motivado por tal demanda vino desvirtuado no solo por la posterior contratación, sino también por el hecho de que la comunicación del cese tuvo lugar con anterioridad al planteamiento de la demanda en reclamación de una relación laboral indefinida, además de que en la misma fecha también se extinguieron los contratos de trabajo de otros trabajadores que se encontraban en la misma situación que la demandante y que no habían planteado reclamación alguna.
En todo caso la virtualidad de la declaración de nulidad sería muy relativa en este caso, ya que caso de estimarse la acción de nulidad se repondría al demandante en su puesto de trabajo desde la fecha del cese, mientras que con una declaración de improcedencia sin readmisión y dado que la relación laboral se reanudó el 15 de febrero, además de continuar prestando servicios para la entidad demandada, percibiría también la indemnización por despido improcedente mientras que si se opta por la readmisión el efecto sería el mismo que para el caso de la nulidad.
Por todo ello procede desestimar la acción de nulidad ejercitada con carácter principal.
TERCERO.-En cuanto a la pretensión ejercitada con carácter subsidiario, la LO 6/2001 de Universidades autoriza en su artículo 48 la contratación de personal investigador mediante contratos laborales mediante la modalidad de obra o servicio determinado, a la cual se remiten los contratos de trabajo como normativa aplicable y tal modalidad contractual exige para su regularidad una serie de requisitos, como son, entre otros, la identificación de la obra o servicio a ejecutar, o en este caso, la identificación del objeto concreto de la investigación, y además que el objeto del contrato tenga autonomía y sustantividad propia con relación a lo que es la normal actividad de la entidad y a la vista de los contratos de trabajo celebrados no pueden considerarse mínimamente cumplidos tales requisitos, por cuanto los objetos o fines de la investigación venían definidos de manera totalmente abstracta y genérica, tales como 'Desarrollo de actuaciones vinculadas a la Unidad de Medidas Magnéticas como Técnico de Apoyo', 'Subprograma I+D+i. Del XVII al XXI: proyectando nuestra tradición hacia el futuro', 'Unidad de Magnetometría como técnico de Apoyo', 'Ayudas del Programa Nacional de Contratación e Incorporación de Recursos Humanos de Investigacion, en el marco del Plan Nacional de Invetigación Científica, Desarrollo e Innovacion Tecnológica (I+D+i) 2008-2011 / Subprograma de Personal Técnico de Apoyo (Sub-programa PTA.MICINN)', y 'Desarrollo de actuaciones vinculadas a la Sección de Análisis Estructural como Técnico de Apoyo' y en función de tales definiciones tampoco podría considerarse esas actividades como un proyecto específico de investigación por sí mismas, sino como una actividad necesaria y complementaria para el desarrollo de proyectos de investigación, ya que la autonomía y sustantividad propia de la actividad no se refiere al concepto genérico de investigación, dentro del cual cabe incluir múltiples actividades y proyectos que teóricamente podría llevar a cabo la Universidad, sino a los específicos proyectos de investigación que puedan llevarse a cabo con independencia y autonomía de las otras actividades o proyectos que esté desarrollando la Universidad, habiéndose manifestado al respecto el Tribunal Supremo en la sentencia de 06-03-09 , en el sentido de que 'tal autonomía y sustantividad propias no se refieren a que estén fuera de la actividad de la empresa sino 'dentro' de la actividad de la empresa, de modo que puede existir una contratación para obra o servicio determinado para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomía, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo' ya que en otro caso sería contra legem el artículo 48.1 de la LO 6/2001 de Universidades , según el cual 'Las universidades podrán contratar personal docente e investigador en régimen laboral, a través de las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito universitario que se regulan en esta Ley o mediante las modalidades previstas en el Estatuto de los Trabajadores para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo. También podrán contratar personal investigador, técnico u otro personal, a través del contrato de trabajo por obra o servicio determinado, para el desarrollo de proyectos de investigación científica o técnica' y concordantemente el artículo 20 de la Ley 14/2011 de la Ciencia , la Tecnología y la Innovación, establece que '2. Podrán contratar personal investigador a través de las modalidades de contrato de trabajo específicas que se establecen en esta sección las siguientes entidades: a) Los Organismos Públicos de Investigación de la Administración General del Estado y los Organismos de investigación de otras Administraciones Públicas. b) Las Universidades públicas, únicamente cuando sean perceptoras de fondos cuyo destino incluya la contratación de personal investigador o para el desarrollo de sus programas propios de I+D+i. Además, las entidades citadas podrán contratar personal investigador a través de las modalidades de contrato de trabajo establecidas por el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores' pero es que además el demandante desempeñó otras actividades complementarias de docencia, formación y divulgación por cuenta de la Universidad que tampoco estaban previstas en los contratos celebrados.
A todo lo anterior cabe añadir que la prestación de servicios mediante tal fórmula contractual se extendió a lo largo de más de once años, continuando en la actualidad, por lo que difícilmente puede entenderse que el motivo real de la contratación haya sido el desarrollar unos concretos y específicos proyectos de investigación separados de lo que es la normal actividad del Centro, sino que la parcelación de la actividad en sucesivas contrataciones obedeció en realidad a la necesidad de buscar o encontrar financiación para subvencionar la contratación del demandante, no porque se tratase de proyectos de investigación distintos e independientes entre sí.
Todo ello determina la irregularidad en la contratación, lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 15.3 del E.T . conduce a calificar los contratos como celebrados en fraude de ley, con la consecuencia de la declaración de la relación laboral como ordinaria de duración indefinida no fija, y con una antigüedad referida al 01-11-06 en consecuencia y decayendo la causa de la temporalidad, el cese acordado por la entidad demandada carecía de causa eficiente, por lo que el mismo debe ser calificado como constitutivo de un despido calificado como improcedente.
CUARTO.-Las consecuencias legales de tal declaración son las contenidas en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , condenándose en consecuencia a la empresa a la readmisión de la demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, en cuyo caso debe devolver la indemnización percibida, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización contemplada en la Disposición Transitoria Undécima del vigente E.T ., según la cual '1. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012. 2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso' por tanto en el caso de autos la antigüedad computable es de 5 años y 4 meses por el primer período, los que suponen 240 días de indemnización, y 5 años y 10 meses por el segundo, los que suponen otros 192,5 días de indemnización, en total 432,5 días, que a razón de 95,20 €/día da una indemnización de 41.174 €, de la cual deben deducirse los 777,09 € ya percibidos en concepto de indemnización, resultando una diferencia de 40.396,91 €.
QUINTO.-Plantea el actor de manera acumulada una reclamación de cantidad, concretamente las diferencias devengadas durante el año 2017 la Universidad se muestra conforme con las cantidades que se reflejan en la demanda, si bien considera que existe una indebida acumulación de acciones ya que lo único que puede acumularse es la liquidación final del contrato, pero no las cantidades adeudadas por otros conceptos criterio este que no concuerda con el que se mantiene en los Juzgados de este territorio, en el sentido de que el artículo 26.3 de la LRJS posibilita la reclamación de todas las cantidades debidas hasta la fecha del cese, no solo de la liquidación en sentido estricto en segundo lugar impugna los complementos reclamados de peligrosidad, mañana y tarde y vestuario, y la antigüedad que debe quedar reducida a 3 trienios.
La compensación por vestuario la contempla el Convenio Colectivo de manera generalizada para todo el personal de la Universidad por lo que hay ninguna razón para excluir del mismo a la demandante y si bien su importe no figura en el Anexo I al que se remite el artículo 63 , lo cierto es que tal omisión, que se supone es debida a un error, no impide que tal complemento se esté efectivamente abonando, tal y como manifestó el testigo propuesto, por lo que no habiendo aportado la demandada razón alguna para su supresión o determinación de otro importe distinto al señalado en la demanda, procede acoger este como procedente.
El complemento de Peligrosidad (englobado en el de toxicidad) viene previsto en la RPT para el puesto de trabajo del demandante (el mismo o uno con igual contenido), el cual contempla igualmente el complemento de mañana y tarde, jornada esta que era la que realizaba el demandante según certifica el Director del Area de los Servicios Científico-Técnicos, por lo que al actor le corresponde igualmente su percepción.
Sin embargo en cuanto a la antigüedad, efectivamente el demandante tiene consolidados 3 trienios, no devengando el cuarto hasta el año 2018.
En consecuencia las retribuciones del actor ascenderían a lo siguiente:
Sueldo base: 1.565,10 € x 15 pagas = 23.476,50 €
Compto. Homologación: 160,95 € x 12 pagas = 1.931,40 €
Peligrosidad: 313,02 € x 12 pagas = 3.756,24 €
Compto. Responsabilidad: 63,23 € x 12 pagas = 758,76 €
Antigüedad: 35,01 € x 3 x 15 pagas = 1.575,45 €
Mañana y tarde: 234,77 x 12 = 2.817,24 €
Vestuario: 431,27 € anuales = 431,27 €
TOTAL: 34.746,86 €
Percibido: 23.635,80 €
Diferencia: 11.111,06 €
De ello resulta un salario diario regulador a efectos de despido de 95,20 €.
SEXTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando la acción de nulidad ejercitada con carácter principal en la demanda presentada por D. Aquilino contra laUNIVERSIDAD DE OVIEDO, y estimando la planteada con carácter subsidiario, debo declarar y declaroIMPROCEDENTEel despido del que fue objeto el actor el31-12-17, condenando a la entidad demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido como trabajador laboral de carácter indefinido no fijo, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a razón de95,20euros/día, en cuyo caso debe devolver la indemnización percibida, o alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad total de40.396,91euros, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión condenando igualmente a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de11.111,06€ en concepto de diferencias salariales devengadas durante el año 2017.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente Libro, expídase Certificación Literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en el Banco de Santander a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3378 0000 35 0060 18, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo como Secretario doy fe.
