Sentencia Social Nº 1050/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4525/2005 de 29 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

RSU 0004525/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01050/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0011057, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004525 /2005

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Alejandro

Recurrido/s: EMPRESA MUNICIPAL DE TRANPORTES DE MADRID SA EMT

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID de DEMANDA 0000184

/2005 DEMANDA 0000184 /2005

Sentencia número: 1050/2005 /t/

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a veintinueve de noviembre de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004525 /2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. GERARDO GUTIEZ GONZÁLEZ en nombre y representación de DON Alejandro, contra la sentencia de fecha nueve de mayo de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 007 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000184 /2005 , seguidos a instancia de Alejandro frente a EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID SA EMT, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. JOSÉ GABRIEL CABANAS BELAUSTEGUI, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- Que D. Alejandro ha prestado servicios para la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID, con categoría de conductor, antigüedad de agosto de 1984 y salario mensual de 1779,86 euros.

2.- Que el 05.05.2003 el actor sufrió un "desprendimiento de vitrio", permaneciendo en baja médica hasta el 20.12.04.

3.- Que el actor en 21.05.03, 25.02 y 15.04.04 fue citado para acudir a los servicios médicos de la empresa, folios 12 a 14.

4.- En 16.11.04 por la EVI se calificó al actor como incapacitado permanente en el grado de total, folio 16. La resolución surtió efectos desde dicho día, folio 49.

5.- En 15.12.04 se notificó al demandante incoación de propuesta de expediente de pérdida de vigencia con suspensión cautelar del permiso de conducción clases, B, C1, C, D1, D E+B, E+C1, E+C, E+D1, E+D y automatización BTP, folios 17 y 18.

6.- En 13.12.04 el actor solicitó nuevo puesto de trabajo, renunciando a su categoría de conductor, folio 19.

En 27.12.04 el demandante solicitó su reingreso en la E.M.T. de Madrid S.A., folio 21.

7.- En 25.01.05 por la E.M.T. se remitió al demandante carta, folio 23 que es del tenor literal siguiente:

"En relación con el contenido de su escrito de fecha 27 de Diciembre de 2004 por el que solicita su readmisión en esta empresa en la que causó baja con efectos del 15 de noviembre de 2004 al habérsele reconocido con efectos de 16 de noviembre de 2004 en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión de conductor, hemos de manifestarle que analizada la misma y los antecedentes obrantes en su expediente, no es posible atender a su requerimiento ya que en la fecha en que Vd. solicitó su readmisión en esta Empresa, había cesado cualquier vinculación laboral con la misma."

8.- El actor no ha ostentado ni ostenta cargos de representación sindical o unitaria en la empresa, que tiene más de 25 trabajadores, si bien está afiliado al Sindicato de Conductores de Autobuses de Madrid (SICAM).

9.- Se celebró la preceptiva conciliación en 22.02.05, habiéndose presentado la papeleta en 09.02.05, folio 4.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando como estimo las excepciones de falta de acción, falta de legitimación activa y caducidad, planteadas por la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID S.A., debo desestimar y desestimo la demanda de despido promovida por D. Alejandro, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima las excepciones de falta acción, falta de legitimación activa y caducidad alegadas por la empresa y desestima la pretensión del demandante al considerar que su pretensión no se encuentra amparada en el artículo 2.6 del Convenio Colectivo 1986-87 , la representación letrada del demandante interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , solicita la revisión del hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"CUARTO.-Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 16 de Noviembre de 2004, el actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de conductor de autobús (folio 16. 49 y 50), derivada de enfermedad común, con efectos de 16-11-2004, pudiendo ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1/11/2006. No se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo ante de dos años ( art. 48.2 del ET )", que debe prosperar al desprenderse de los documentos que cita.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega aplicación errónea del artículo 59.3 del ET y estima que no existe caducidad de la acción ejercitada al estar la relación laboral suspendida, en base a lo establecido en el artículo 48.2 del ET , desde la fecha de la resolución del INSS, y que el 13-12-2004 renunció a la categoría de conductor, solicitó el cambio de puesto de trabajo y reingreso en otra categoría, siendo denegada el 25 de enero de 2005 al considerar la empresa que en la fecha en que solicita la readmisión, había cesado cualquier vinculación laboral con la misma, presentando papeleta de conciliación el 9-02-05 y demanda el 24- 02-05, sin que haya transcurrido el plazo de 20 días hábiles.

Para resolver esta cuestión, hay que determinar la fecha a partir de la cual y en el supuesto que se entendiera que ha producido un despido, el actor debería haber ejercitado la acción, para establecer si la misma habría que considerarla caducada al haber transcurrido los 20 días que establece el artículo 59.3 del ET para el ejercicio de las acciones de despido.

Resulta incontrovertido que el demandante permaneció en situación de incapacidad temporal (en adelante IT) desde el 6-05-2003 hasta el 20-12-04 ( hecho probado segundo ), dictándose con fecha 16-11-2004, resolución por la que se le reconoce en situación de incapacidad permanente total (en adelante IPT) para su profesión habitual. En esta resolución se indica que esa calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1-11-2006, cuyo efecto sobre el contrato de trabajo no es la extinción del mismo establecida en el artículo 49.1.a) del ET , pues este precepto prevé la excepción regulada en el artículo 48.2 del mismo texto legal de suspensión del contrato de trabajo con reserva de puesto de trabajo durante un período de dos años, a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la IPT, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de IPT del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo. Basta leer la resolución del INSS en la que se reconocía al trabajador en situación de IPT para ver que en ningún punto de la misma se dice que no vaya a ser revisado por mejoría pues el hecho que no se prevea que vaya a ser objeto de revisión por mejoría no excluye la revisión cuando, además de referirse al artículo 48.2 del ET , se indica expresamente que "la calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 01-11-2006", es decir, antes de transcurran los dos años de reserva de puesto de trabajo. Característica de esta nueva situación es que el contrato no se extingue, sino que meramente suspende alguno de sus efectos, que se reanudarán en momento ulterior, tras la suspensión, si la revisión del grado de incapacidad lleva a que sea declarado apto para su profesión habitual, o se extingue al transcurrir los dos años de reserva de puesto de trabajo que establece la norma. Por lo tanto, el plazo de 20 días debe computarse desde el día 25 de enero de 2005, en que la empresa le comunica que había cesado cualquier vínculo con la misma pues la ruptura del vínculo laboral no se había producido al estar suspendido el contrato de trabajo. Es evidente que desde esa hasta el 9-02-2005, fecha de presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC, y desde el 22-02-2005, fecha de celebración del acto de conciliación ante el órgano administrativo con el resultado de sin efecto, hasta el 24-02-2005, en que se interpone la demanda, no han transcurrido 20 días hábiles, lo que lleva a estimar el motivo.

TERCERO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LP , alega inaplicación del artículo 48.2 del ET , en relación con el apartado 6 de los Acuerdos de la Dirección de la EMT y el Comité de Empresa de febrero de 1991. La empresa alega que en el suplico del recurso, el recurrente-demandante ha añadido una petición de derechos, que no puede tenerse en cuenta, debiendo estarse al suplico de la demanda, que fue ratificada en el acto de juicio.

Evidentemente, al estar la relación laboral suspendida, por lo expuesto anteriormente, el actor podía impugnar la decisión empresarial, lo que lleva a estimar lo que expone respecto a las excepciones apreciadas por el juzgador de instancia. En cuanto al fondo de la pretensión ejercitada debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 2.6 del Convenio Colectivo 1986-1987 que establece que a todo conductor que por causa de alguna disminución física le fuera denegada la renovación del carnet de conductor-clase D y E, pasará a desempeñar misiones en otra categoría inferior, siempre que tenga acreditados, cuando menos, quince años de servicio en dicha categoría. Estos requisitos concurren en el trabajador ya que tiene una antigüedad de agosto de 1984; el 15-12-04 le notifican incoación de propuesta de expediente de pérdida de vigencia cautelar del permiso de conducción clases B, C1, C, D1, D, E -B, E-C1; E-c; E-D, y autorización BTP, y el 13-12-2004, había solicitado nuevo puesto de trabajo renunciando a la categoría de conductor, sin que pueda considerarse que ha existido una dejación del demandante en su solicitud pues la solicitud de nuevo puesto de trabajo se realiza con anterioridad a que se dejen sin efecto la vigencia del permiso de conducir Lo Expuesto lleva a estimar en parte el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora, contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, en autos nº 184/05 , seguidos a instancia de Alejandro contra EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID S.A., en reclamación por DESPIDO, revocando la misma y declaramos improcedente el despido del actor condenando a la empresa a que, en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 54.811,68 euros (cincuenta y cuatro mil ochocientos once con sesenta y ocho céntimos de euros) y, además, cualquiera que sea el sentido de la opción, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (25-01-2005) hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se prueba por el empleador lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De no optar expresamente se entiende que lo hace por la readmisión.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000452505 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.