Sentencia Social Nº 1050/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2615/2007 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01050/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102683, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002615 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Santiago

Recurrido/s: TGSS, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES , Luis Enrique , INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000855 /2006

SENTENCIA Nº: 1050/08

ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a nueve de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002615/2007, formalizado por el Letrado D.JOSE MARIA BIGOLES MARTIN, en nombre y

representación de Santiago , contra la sentencia de fecha veintiséis de abril de dos mil siete, dictada por el JDO.

DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000855 /2006, seguidos a instancia de Santiago frente al INSS, TGSS, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES y Luis Enrique , parte demandada representada por el letrado de la Seguridad Social, las dos primeras, Dª Jimena Sánchez-

Friera Coma, la tercera, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiséis de abril de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.-El demandante Don Santiago , con DNI nº NUM000 y nacido el 17-1-78, figura afilado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General.

El mismo día de ingresar como oficial 2ª en la empresa Hilario Martínez Tevar, al corriente de pago en el cumplimiento de sus obligaciones sociales de alta y de cotización por el trabajador, y asociada para riesgos profesionales a la Mutua Asepeyo-AT/EP nº 151, sufrió a A.T. cuando llevando la magnitud para ir a coger material de construcción le fallaron los frenos y saltó, iniciando proceso de I.T. el mismo 13-9-04 con alta médica extendida el 7-3-06 por propuesta de Incapacidad -de IPP-.

Prestaba servicios como conductor de maquinaria de construcción; trabajó antes para la misma empresa de 10-3-04 a 20-8- 04, desde 7-10-06 presta servicios como conductor o coger para la empresa "Autos Hortal S.A." -vida laboral a 9-2-07 -.

2º.-Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 25-7-06 por la Dirección Provincial de Alicante del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado está afectado de incapacidad permanente en el grado de Parcial PH derivada de accidente laboral, debiendo Asepeyo abonarle una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1175,91 € (total bruto 28221,84 €). La reclamación previa del trabajador, formulada por disconformidad con el grado de I.P. reconocido, fue desestimada el día 23-11-06.

3º.-El demandante presenta:

Fractura abierta grado II de calcáneo izdo con lesión de arteria tibial posterior y nervio tibial posterior. Secuelas de pérdida de movilidad activa deambulando sin claudicación y refiriendo dolor neuropático en pie izdo. Marcha sin apoyos, autónoma.

A la exploración: pie izdo con cicatrices en el dorso del pie y en cara lateral interna del tobillo. Algias a la palpación de región inframaleolar interna. Movilidad activa del tobillo izquierdo con flexión plantar de 20º, dorsal de 45º, inversión de 5º. No edemas ni tumefacción local.

4º.-Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 13- 7-06.

5º.-La base reguladora de prestaciones es de 1101,92 € mensuales, con fecha de efectos económicos iniciales de 13-junio- 2006.

6º.-La Inspección Provincial de Trabajo y S. Social de Alicante emitió informe en estos autos el día 13-11-06.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por él deducida en solicitud de ser declarado afectado de una Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo en lugar del grado de incapacidad permanente parcial que le fue reconocido en vía administrativa.

En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la Mutua de Accidentes de Trabajo Asepeyo, en realidad se articulan dos únicos motivos encaminados al examen del derecho aplicado, ya que si bien en el escrito de formalización aparece un primer motivo de revisión de los hechos probados, del contenido del escrito resulta claramente que no se está formalizando por la parte recurrente ningún motivo en debida forma por el cauce que habilita el apartado b) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , al no interesarse la rectificación en concreto de ninguno de los hechos declarados probados, manifestando el recurrente expresamente su conformidad con el hecho probado tercero que describe la situación patológica del demandante y limitándose a realizar una serie de alegaciones y valoraciones en relación a tal cuadro reflejado y en base a un informe médico que no pueden considerarse constituya ningún motivo de revisión fáctica articulado en debida forma, tratándose de meras alegaciones y manifestaciones de parte que, como tales, no pueden ser tenidas en cuenta por esta Sala.

SEGUNDO.-Ya por la vía del examen del derecho aplicado y al amparo procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, formula el recurrente dos motivos, en los que denuncia, en primer lugar, la infracción del articulo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y articulo 12 núm. 3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 , y como consecuencia y con subordinación al anterior, en segundo lugar, denuncia la violación de la normativa que fija las consecuencias económicas en orden a las prestaciones correspondientes al grado de inhabilitación en que se halla el actor y que se contienen en los artículos 139 num 1 y 2 de la LGSS, artículo 12.2 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre y artículos 6.3 del Decreto 1300/1995 .

Se trata por lo tanto de determinar, si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente total que se reclama. Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que conforme se establece por el artículo 137.4 de la LGSS , ha de considerarse la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Es necesario para la apreciación jurídica de la incapacidad permanente total, fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta, conocer las características de su trabajo o profesión habitual, atendiendo tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que la misma precisa y especialmente a los riesgos que para el trabajador y para otros conlleva su realización, debiendo establecerse finalmente una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz ,regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

Pues bien, del propio relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, resulta que el demandante, nacido en el año 1978, cuya profesión habitual es la Oficial 2ª en empresa de la construcción, sufrió un accidente de trabajo el día 13 de septiembre de 2004 el mismo día que había comenzado a trabajar para la empresa codemandada, permaneciendo en situación de incapacidad temporal desde la indicada fecha hasta el 7 de marzo de 2006 en que fue dado de alta con propuesta de incapacidad permanente. Tal accidente de trabajo le ocasionó fractura abierta grado II de calcáneo izquierdo con lesión de arteria tibial posterior y nervio tibial posterior, presentando como secuelas pérdida de movilidad activa, deambulando sin claudicación, y dolor neuropático en pie izquierdo. Tal cuadro teniendo en cuenta la afectación que presenta el demandante en su pie y tobillo izquierdo, donde además de una limitación de movilidad activa del tobillo -con flexión plantar de 20º, dorsal de 45º, inversión de 5º y eversión de 5º- presenta el actor dolor neuropático, y teniendo igualmente en cuenta la profesión habitual del mismo como oficial en empresa de construcción, lleva a valorar que su situación es en realidad constitutiva de una incapacidad permanente total, en lugar de la reconocida en vía administrativa de incapacidad permanente parcial y confirmada por la Magistrada de instancia, pues tal cuadro descrito permite concluir que el demandante se encuentra impedido para la realización de las fundamentales tareas de una profesión habitual como la suya, las cuales resultan claramente incompatibles con las dolencias y limitaciones que sufre el trabajador al conllevar y precisar tales cometidos de una bipedestación y demabulación prolongada y mantenida o el caminar por terrenos irregulares, requerimientos que no están presentes en los cometidos propios de la profesión de conductor o chofer de autobuses, por lo que resulta forzoso concluir que la situación del recurrente es tributaria de la Invalidez Permanente Total que reclama al no conservar el mismo la suficiente aptitud laboral que le permita desarrollar, con dedicación, rendimiento y eficacia, las tareas propias de dicha profesión habitual de oficial segunda en empresa de construcción, que precisa de unos requerimientos incompatibles con las dolencias que padece.

Procede, por lo tanto, al haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción jurídica denunciada, la estimación del recurso interpuesto con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia y declarar al demandante afectado de una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir, dado el contenido del incombatido ordinal quinto del relato de hechos probados una prestación equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 1.101,92 euros, y con efectos económicos del 13 de julio de 2006.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Santiago , contra la sentencia de 26 de abril de 2007 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Oviedo , en procedimiento por aquél entablado contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Hilario Martínez Tevar y la Mutua Asepeyo, revocamos dicha sentencia, declarando que el demandante se encuentra afectado de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una Base Reguladora de 1.101,92 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación, y con efectos económicos desde el 13 de julio de 2006, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua Asepeyo al abono de la citada prestación, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital importe de la prestación reconocida y al personarse en ella acreditar haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros, en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en Madrid en el Banco Español de Crédito, al personarse en ella, si fuere la Mutua condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.