Sentencia SOCIAL Nº 1050/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4607/2020 de 19 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0004825

mm

Recurso de Suplicación: 4607/2020

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 19 de febrero de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1050/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 DIRECCION001 de fecha 15 de junio de 2020 dictada en el procedimiento nº 1096/2019 y siendo recurrids Sonsoles y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Amador Garcia Ros.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, debo declarar y declaro producida la vulneración del derecho fundamental de la trabajadora Doña Sonsoles a la prohibición de discriminación por razón de sexo, consagrado en el artículo 14 de la Constitución, y, en consecuencia, conforme a lo solicitado, debo condenar a la empresa demandada a cesar inmediatamente en la vulneración del derecho fundamental invocado y a abonar la actora la cantidad total de 6.251,00 euros en concepto de indemnización por el daño moral derivado de la misma.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Sonsoles viene prestando servicios en el centro de trabajo ' DIRECCION002' del Aeropuerto de DIRECCION001 por cuenta de la empresa DIRECCION000., en virtud de contrato de trabajo indefinidoa tiempo completo, con antigüedad desde el 2 de diciembre de 2000, categoría profesional de camarera y salario mensual de 1.824,40 euros, que incluye la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias.

(Circunstancias laborales no controvertidas. En cualquier caso, resultan acreditados a través de las hojas de salarios de la actora; documento 4 del ramo de prueba de la parte actora).

SEGUNDO.- Las relaciones laborales de la empresa demandada se rigen por el Convenio colectivo de trabajo interprovincial del sector de la Industria de la Hostelería y Turismo de Cataluña para los años 2017, 2018 y 2019 (código convenio nº 79000275011992), publicado en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya núm. 7589, de fecha 29 de marzo de 2018. Asimismo, resulta aplicable el V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (Código de Convenio nº 99010365011900), publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 121, de fecha 21 de mayo de 2015.

(Hecho no controvertido).

TERCERO.- La Sra. Sonsoles tiene un hijo nacido el día NUM000 de 2014.

(Copia del Libro de Familia; documento 3 del ramo de prueba de la parte actora).

CUARTO.- Mediante escrito de fecha 1 de octubre de 2019, presentado ante el departamento de Recursos Humanos de la empresa demandada, la Sra. Sonsoles solicitó una adaptación de su horario de trabajo sin reducción de jornada, al amparo del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, siguiendo el mismo sistema 4-2, una semana de mañana y la siguiente de tarde, y respetando los descansos entre turnos y los domingos al mes, concretando dicha adaptación en la ampliación de su jornada en una hora en el turno de mañanas, para pasar a realizar el horario de 06:00 a 14:00 horas en temporada alta y de 07:00 a 15:00 horas en temporada baja, así como una hora en el turno de tarde, pasando a realizar el horario de 15:00 a 23:00 horas en temporada alta y de 14:00 a 22:00 horas en temporada baja, con el fin de poder conciliar su vida familiar y laboral sin tener que reducir su jornada de trabajo. No consta respuesa de la empresa a esta solicitud.

(Solicitud de fecha 01/07/2019; documento 2 del ramo de prueba de la parte actora).

QUINTO.- Nuevamente, mediante escrito de fecha 1 de octubre de 2019, la actora reiteró su petición ante el departamento de Recursos Humanos de la empresa demandada, en los mismos términos en lo que se refiere a la distribución de la jornada referida en el ordinal precedente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. Tampoco consta respuesta de la empresa a esta segunda solicitud.

(Solicitud de fecha 01/10/2019; documento 1 del ramo de prueba de la parte actora).

SEXTO.- En fecha 30 de octubre de 2019 tuvo entrada en este Juzgado de lo Social, demanda interpuesta por la trabajadora Sra. Sonsoles en materia de reclamación de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, dirigida contra la empresa DIRECCION000., en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitaba que se le reconociese el horario indicado en el ordinal cuarto del presente relato fáctico, en coincidencia con el solicitado en los escritos de fechas 1 de julio de 2019 y 1 de julio de 2019. Dicha demanda, que dio origen al procedimiento registrado con el número de autos 983/2019, fue admitida a trámite mediante Decreto de fecha 31 de octubre de 2019, en el que se acordó citar a las partes para los actos de conciliación y juicio el día 12 de febrero de 2020. Llegado el día señalado, en acto de conciliación celebrado ante la Letrada de la Administración de Justicia de este Juzgado, ambas partes alcanzaron avenencia en los términos que quedan recogidos en el acta de conciliación de fecha 12 de febrero de 2020 y en el Decreto nº 95/2020 de la misma fecha, por el que se aprueba la avenencia alcanzada, siendo tales términos los que seguidamente se exponen:

'La empresa demandada DIRECCION000 ofrece, de acuerdo a la petición de conciliación familiar realizado por la trabajadora demandante, en virtud del art. 34.8ET, la concreción de sus horarios laborales de la siguiente forma:

Se mantendrá el mismo sistema de turnos, existente en el centro de trabajo donde presta sus servicios la empleada.

Se amplía su jornada quedando concretada en TURNO DE TARDE de 15 a 23 horas en temporada alta y de 14 a 22 horas en Temporada baja (octubre a marzo, aproximadamente).

El TURNO DE MAÑANA se realizará de 7 a 15 horas en TEMPORADA BAJA y entre marzo y el último día del calendario escolar del mes de junio de cada año (según calendario escolar del Departament d'Educació de la Generalitat de Catalunya publicado cada año) y desde el primer día de colegio en el mes de septiembre hasta octubre de cada año.

Durante el periodo que medie entre el último día de escuela en junio de cada año y el primero del siguiente curso escolar (en septiembre) el TURNO DE MAÑANA será de 6 a 14 Horas y también en período de vacaciones escolares de Semana Santa publicado en el DOGC.

Dichos horarios y períodos se ofrecen a fin de posibilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de la empleada, siendo efectivos desde el día 18/02/2020.

Durante la realización del turno de MAÑANA en horario de 6 a 14 horas, la trabajadora acepta realizar funciones de no atención al público en la franja de 6 a 7 horas puesto que el horario de apertura al público es a partir de las

7. Dichas funciones estarán dentro de su grupo profesional de acuerdo a la polivalencia funcional existente.

La trabajadora acepta el ofrecimiento de la empresa y expresamente manifiesta que se reserva acciones en materia de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la presente'.

(Demanda de fecha 30/10/2019, Decreto de fecha 31/10/2019, acta de conciliación de fecha 12/02/2020 y Decreto de fecha 12/02/2020; documentos 6 a 9 del ramo de prueba de la parte actora).

SÉPTIMO.- Con anterioridad al acuerdo alcanzado en conciliación, la actora disfrutaba de una reducción de jornada por guarda legal al 90,47%, para el cuidado de su hijo, realizando una jornada de 7 horas diarias, en turnos de mañana y tarde.

(Hecho no controvertido).

OCTAVO.- A partir del 1 de abril de 2019, la trabajadora Sra. Josefina pasó a desarrollar provisionalmente las funciones de Jefe de Sector, lo que fue puesto en conocimiento de la plantilla del centro de trabajo del Aeropuerto de DIRECCION001 mediante comunicado de fecha 29 de marzo de 2019. Ante esta decisión, en fecha 2 de abril de 2019, la Sra. Luisa, Delegada LOLS de la federación del sindicato Comisiones Obreras de Cataluña dirigió una queja al el departamento de Recursos Humanos de la empresa demandada, indicando que se había ascendido a Jefa de Sector (en funciones) a una trabajadora que ostentaba la categoría profesional de Ayudante de Cocina, sin seguir el protocolo de la empresa sobre ascensos, pruebas de acceso y convocatorias y sin dar la opción a ninguno de los demás trabajadores/as con categorías profesionales de camarero/a o cocinero/a y con más antigüedad en la empresa y experiencia.

(Comunicado de la empresa de fecha 29/03/2019 y queja formulada por la federación del sindicato Comisiones Obreras de Cataluña en fecha 02/04/2019; documentos 12 y 13 del ramo de prueba de la parte actora).

NOVENO.- La empresa DIRECCION000. tiene suscrito un Plan de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres desde el año 2015, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido a los efectos de integrar el presente hecho probado y en cuya introducción se expone que 'con perspectiva y analizando de forma objetiva y desapasionada nuestra realidad, podemos afirmar que a pesar de nuestra ilusión y esfuerzos, de nuestros valores y prácticas en materia de no discriminación, de nuestra vocación inequívoca y obstinación por defender la equidad e igualdad de oportunidades, hemos detectado algunas áreas de mejora que debemos superara. Efectivamente, es cierto que el peso de las mujeres en DIRECCION000 es superior al de los hombres en cuanto al número de colaboradores, pero también lo es que los puestos de mayor responsabilidad recaen principalmente en el colectivo de los segundos'.

Por ello, precisamente, algunos de los objetivos a largo plazo que se persigue con dicho plan es equiparar la plantilla total de trabajadores y trabajadoras en todos los ámbitos de la empresa, tanto en forma horizontal como en forma vertical, y equiparar el porcentaje de mujeres en los cargos de responsabilidad, mientras que, a corto y medio plazo, se persigue la revisión de los criterios de promoción de la plantilla desde las perspectiva de género y la revisión de los criterios salariales para paliar los problemas de discriminación salarial que puedan existir y revisar.

Concretamente, en el ámbito de la promoción profesional, se fijan como objetivos garantizar la igualdad de trato y oportunidades en el desarrollo profesional de mujeres y hombres, utilizando un procedimiento de promoción objetivo, y garantizar unos objetivos mínimos de promoción y de representación de mujeres en cargos de responsabilidad. Y, a tal efecto, se fijan, entre otras, las siguientes medidas: (a) consensuar e implementar un procedimiento objetivo y estandarizado de promoción en la empresa para todos los puestos en el que participe la RLT, constituyendo las comisiones paritarias al efecto donde no existan, que se rija por criterios y principios de valoración objetivos, cuantificables, públicos, transparentes, homogéneos para toda la plantilla y basados en los conocimientos y competencias requeridos para el puesto; (b) informar con transparencia y puntualidad a toda la plantilla de las vacantes para la promoción, haciéndolas públicas y accesibles e incluyendo en la publicación los requisitos y criterios de conocimientos y competencias para el desempeño del puesto vacante por los medios de comunicación habituales de la empresa; (c) revisión de los criterios de promoción para asegurar que no se pueda discriminar a las mujeres en los cargos de responsabilidad; (d) establecer un procedimiento de promoción que garantice las mismas oportunidades a toda la plantilla, independientemente de su jornada, realizando un seguimiento específico de las promociones a mujeres para evitar que este tipo de jornadas (reducidas o parciales) sea un condicionante que perjudique su promoción; (e) garantizar la promoción a las personas de la plantilla sin tener en cuenta el tipo de contrato.

Y, en el ámbito de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y tiempo de trabajo, se fijan como objetivos garantizar el ejercicio de los permisos relacionados con la conciliación para que se adecuen a las necesidades reales de la plantilla, al mismo tiempo que se garantice la no discriminación o perjuicio en las condiciones laborales, así como mejorar las medidas legales para facilitar dicha conciliación, a cuyo efecto se fija, entre otras medidas, la consistente en que, en los casos de solicitud de adaptación de la jornada por tener a cargo menores y/o familiares dependientes, la empresa intentará posibilitarla en función de las necesidades organizativas.

(Plan de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres del año 2015; documento 18 del ramo de prueba de la parte actora).

DÉCIMO.- En el centro de trabajo que la empresa demadada tiene abierto en el Aeropuerto de DIRECCION001 hay 5 trabajadores fijos y 6 trabajadores fijos discontinuos, cuyas circunstancias seguidamente se relacionan:

La Sra. Josefina tiene la categoría profesional de Ayudante de Cocina, pero desempeña actualmente, de forma provisional, las funciones de Jefa de Cocina, cubriendo la baja laboral del trabajador Sr. Dionisio. Dicha cobertura no se ofreció al resto de sus compañeros/as de trabajo, habiendo tomado la decisión directamente el Sr. Doroteo, quien manifiesta que lo hizo por la actitud de la trabajadora y su capacidad para liderar un equipo. Dicha decisión se puso en conocimiento de la plantilla a través de la fijación de la comunicación referida en el ordinal séptimo el presente relato fáctico en el tablón de anuncios del centro de trabajo.

El Sr. Eleuterio ha sido promocionado a la categoría profesional de Jefe de Turno en el año 2018 o 2019, para lo cual tuvo acceso a la necesaria formación para la promoción. Dicha vacante le fue ofrecida desde la central de la empresa demandada y no existe constancia de que dicho puesto se ofreciera al resto de sus compañeros/as de trabajo.

(Interrogatorio de la empresa demandada y censos electorales de la empresa aportados como documentos 19 y 19 bis del ramo de prueba de la parte actora).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos.

No conforme la empresa demanda con el resultado al que llegó el Juzgador a la hora de resolver las pretensiones que se le plantearon en la demanda, ahora, mediante el presente recurso de suplicación solicita tanto la revisión de los hechos probados -en concreto para que se modifique el hecho cuarto, quinto y sexto-, como el examen del derecho denunciando en dos motivos más, la infracción de los artículos 4 y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 10 y 14 de la Constitución; y la infracción del artículo 19 del Convenio Colectivo de Hostelería de Catalunya y art. 20 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería. en relación con el artículo 14 de la Constitución.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora, oponiéndose a todos y a cada una de las cuestiones que recoge el recurso.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos.

-Se propone añadir al relato un hecho cuarto y con referencia al documento número 2 de la pieza de prueba (folio 54), lo que en la nueva redacción que ofrece aparece subrayado: 'Mediante escrito de fecha 1 de Julio de 2019, presentado ante elDepartamento de Hostelería del Aeropuerto de DIRECCION001 de la empresa demandada, la Sra. Sonsoles solicitó una adaptación de su horario de trabajo sin reducción de jornada, al amparodel nuevo derechodel artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, siguiendo el mismo sistema 4- 2, una semana de mañana y la siguiente de tarde, y respetando los descansos entre turnos y los domingos al mes, concretando dicha adaptación en la ampliación de su jornada en una hora en el turno de mañanas, para pasar a realizar el horario de 6:00 a 14:00 horas en temporada alta y de 07:00 a 15:00 horas en temporada baja, así como una hora en el turno de tarde, pasando a realizar el horario de 15:00 a 23:00 horas en temporada alta y de 14:00 a 22:00 en temporada baja, con el fin de poder conciliar su vida familiar y laboral sin tener que reducir su jornada de trabajo, no incluyendo reclamación alguna en cuanto a más derechos exigidos en la misma, relacionados con sus funciones y/o categoría profesional ostentada.

No consta respuesta de la empresa a esta solicitud, ni impugnación frente a la misma de la trabajadora.'

En cuanto a los errores de transcripción que recoge el hecho, solo podemos aceptar la que afecta a la fecha, ya que de dicho documento desprende que la del 1.7.2019 es errónea y la correcta es la de 1.10.2019.

Por lo que respecta al resto de la revisión debemos rechazarla por dos razones fundamentales: porque los añadidos son irrelevantes al menos como para conseguir cambiar el sentido del fallo y, porque los hechos negativos de forma general nunca tienen cabida en el relato fáctico. Además, en este supuesto, es un hecho no controvertido que la actora nunca reclamó otros derechos que tuvieran relación con las funciones o su categoría profesional al no quedar acreditado lo contrario.

- La segunda revisión pretende alterar el hecho quinto de los probados y al igual que el anterior motivo se propone darle a este la siguiente redacción, destacando subrayadas las alteraciones que pretende introducir. El contenido que se ofrece es el siguiente:'Nuevamente, mediante escrito de fecha 1 de octubre de 2019, la actora reiteró su petición ante el gerente del Aeropuerto de DIRECCION001. Sr. Doroteo de la empresa demandada, en los mismos términosen Jo que se refiere a la distribución de la jornada referida en el ordinal precedente, al amparo de Jo dispuesto en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. Tampoco consta respuesta de la empresa a esta segunda solicitud, ni denuncia de la trabajadora basada en discriminación relacionada con dicha petición, sus funciones vio categoría profesional ostentada.'

Se acude al folio 53 de autos, y como la alteración persigue que se introduzcan ellos negativos que no son necesarios incluir en el relato pues son fácilmente deducibles del documento que se cita, también esta revisión debe ser desestimada.

- La última modificación incide en el hecho sexto de los probados al que se quiere añadir con referencia a los folios 67 a 84, el siguiente párrafo: 'La conciliación alcanzada entre las partes refleja las razones organizativas y productivas planteadas por la empresa, y conocidas por la empleada, que acepta la modificación de su petición inicial, de acuerdo a los términos del hecho probado CUARTO'.

Petición que no podemos aceptar por cuanto, como refiere la impugnante, este documento fue valorado por el Juzgado, y además nada refleja el acta de conciliación sobre las razones que llevaron a la empresa a alcanzar un acuerdo con la trabajadora, ni que estas fueran conocidas por la actora.

TERCERO.- Censura jurídica.

A) Delimitación del objeto del recurso.

Señala la actora en su escrito de impugnación que este procedimiento de tutela debe resolver si la actuación empresarial denunciada ha transgredido el principio de igualdad por denegarle en dos ocasiones, y por silencio negativo, de forma injustificada y sin motivación alguna, la adaptación de su jornada de trabajo para poder conciliar la vida laboral con la familiar, y de ser así, si dicha conducta puede considerarse discriminatoria por razón de género y por tanto, contraria al los derechos que le reconoce el art.39 CE y la LO 3/2007 y la Ley 39/1999. La segunda cuestión, como también refiere, pasarían, por resolver si '...la práctica empresarial consistente en excluir de forma expresa a la actora de los procesos de promoción interna en la compañía,...' es 'una vulneración del principio de igualdad a no ser discriminada, del art.14 CE en relación con el art.4 y 23TRLET, al ser una trabajadora mujer con reducción de jornada' y no respetar el plan de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres que tiene establecido a efectos de promoción profesional vulnerándose así lo dispuesto en el art. 19 del Convenio Colectivo de aplicación, el 14 y el art. 39 del mismo texto constitucional, entre otros preceptos.

B) Hechos declarados probados sobre los que se asienta la decisión judicial de apreciar la vulneración de fundamental a la prohibición de discriminación por razón de sexo.

Atendiendo a que estamos frente a dos tutelas claramente diferenciadas, una de índole individual y otra colectiva, debemos traer a este punto del razonamiento aquellos datos fácticos que por su relevancia serán los que sustentarán la decisión que tomemos en este recurso. De esta forma, con respecto a la primera de las censuras (infracción de los artículos 4 y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 10 y 14 de la Constitución) fundamentada en el hecho de que no contestar por parte de la empresa la petición de la actora de adaptar su jornada y horario, destacamos los siguientes: La actora, que disfrutaba desde 2014 de una reducción de jornada (7 horas/día) por cuidado de un hijo menor, en julio de 2019 solicitó por escrito de esa fecha la adaptación de su jornada y horario de tal forma que pasaría a trabajar 8 horas/día, las cuales se deberían distribuir del modo y forma que consta al folio 54 (No es relevante reproducir el contenido de ese documento por lo que a continuación se dirá). En esta solicitud no se indica las razones que motivan su decisión, simplemente se indica que lo es para conciliar la vida familiar y laboral. La empresa nunca contestó a dicha propuesta. El 1.10.2019, la trabajadora vuelve a solicitar la adaptación de su jornada y horario, aunque esta vez advierte a la empresa que de no contestar lo pondrá en conocimiento de la justicia y de la ITSS, y les reclamará los perjuicios de salario y cotización que corresponda. En este caso, tampoco justifica las razones de dicho cambio. La empresa tampoco le contesta. El 30.10.2019 presenta demanda en reclamación de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, que fue conocida por el Juzgado de lo Social núm. 1 de DIRECCION001, autos 983/2019, el cual citó a las partes a los actos de conciliación y juicio para el día 12.02.2020. En conciliación judicial llegan a un acuerdo por el que la empresa le concede a la trabajadora todo lo que pedía, excepto que aceptaba cuando realizase el turno de mañana en horario de 6-14 horas realizar funciones de no atención al público en la franja de 6 a 7 de la mañana. En el acuerdo se hace constar que se reserva acciones en materia de resarcimiento de daños y perjuicios derivado de esa situación.

Con respecto a la segunda cuestión de censura por la que se denuncia la infracción del artículo 19 del Convenio Colectivo de Hostelería de Catalunya y art. 20 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería en relación con el artículo 14 de la Constitución, referida a la vulneración del derecho a no ser discriminada en su promoción profesional por razón de ser mujer y tener reducida la jornada, los hechos que sustentaran nuestra decisión son los siguientes: La categoría profesional de la actora es la de camarera y por ello realiza las funciones propias de dicha categoría. Solo en el supuesto de que se quede sola en su turno, es cuando realiza tareas de jefe de sector, categoría que no se le ha reconocido formalmente, pero que no consta que se la haya reclamado a la empresa o que esta se la haya denegado, ni tampoco que por realizar trabajos de superior categoría no haya recibido la correspondiente remuneración. Consta probado, que la Jefa de Cocina provisional (mientras su titular estaba en situación de IT) Josefina, pasó a desarrollar provisionalmente las funciones de Jefe de Sector el 1 de abril de 2019. Situación que la empresa el 29.3.2019 comunicó a todos los trabajadores el 29.3.2019, aunque solo el representante sindical del CCOO presentó una queja, de la que se desconoce su resultado. También consta acreditado que el paso de la Sra. Josefina de ayudante de cocina a jefe de cocina provisional fue directo, en fecha sin determinar, y que también se puso en conocimiento de toda la plantilla. No consta probado por el contrario que la actora impugnase las decisiones de la empresa, ni tampoco que lo hiciera ninguno de los trabajadores a título individual. También consta acreditado que el Sr. Eleuterio fue promocionado a la categoría de jefe de turno en el 2018 o 2019, sin que conste que se le ofreciera al resto de los trabajadores. Resulta igualmente acreditado (hecho 10 y FD 6º) que en el centro de trabajo que la empresa demandada tiene en el Aeropuerto de DIRECCION001 hay 5 trabajadores fijos y 6 trabajadores fijos discontinuos, cuyas circunstancias seguidamente se relacionan:

Y por último, no consta probado que la empresa haya convocado ningún proceso de ascenso.

C) Resolución del primer motivo de censura.

Como hemos expuesto más arriba, la primera decisión que debemos tomar es si el hecho de que la empresa no resolviera las dos peticiones de adaptación de su jornada y trabajo para conciliar su vida familiar y social con el trabajo puede ser causa de la que pueda pender una declaración de vulneración del derecho fundamental de discriminación por razón de género o por vulneración de su derecho a adaptar su jornada y horario a efectos de conciliar su vida laboral con la familiar.

El artículo 34.8 del TRLET en la redacción dada por el RD-Ley 6/2019 de 1 de marzo señala y está vigente desde el 8 de marzo de 2019, que:

'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado él mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así Jo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37. Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social '.

Hasta el 8.3.2019 en que por aplicación de la DA 11º de la LO 3/2007 para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, se modifica el art. 34.8 del TRLET, aunque más tarde sufrió ciertos ajustes en virtud del art. 9 de la Ley 3/2012, ese precepto tenía el siguiente contenido:

'El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella

A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas.'

En ese momento, tanto la doctrina científica como judicial no se ponían de acuerdo a la hora de delimitar el alcance y los efectos para diferenciar el art. 34.8 del TRLET de los derechos de concreción horario y reducción de la jornada que regulaba el art. 37.6 y 7 del mismo texto legal. Y prueba de ello, es que ese debate llegó al Tribunal Constitucional, como lo acredita las sentencias de 3/2007, 24 y 26/2011, aunque estas dos en cuanto a la respuesta fueren contradictorias entre sí. Alcanzado el debate dimensión constitucional, si alguna cosa dejó claro este Alto Tribunal fue que de los derechos de conciliación familiar y laboral debían ser siempre interpretados atendiendo a su dimensión constitucional ( art. 14 y 39 CE). Cabe recordar que en la STC 24/2011, Tribunal Constitucional procedió convalidar la doctrina del Tribunal Supremo, aunque no aplicó la doctrina de su sentencia, la 3/2007, afirmando que no es posible acogerse al supuesto descrito en los artículos 37. 5º y 6º del Estatuto de los Trabajadores, cuando los tribunales han ponderado esta cuestión, y han llegado a la conclusión razonada de que la reclamante -en este supuesto la demandante reclamaba un concreto turno, sin haber solicitado la reducción de jornada-, no tenía derecho a ello, porque la ley en estos supuestos no le otorgaba, una especial protección. En la STC 26/2011, la base fáctica fue diferente: FD 1º se señala que 'El demandante de amparo imputa a las resoluciones judiciales impugnadas la vulneración de sus derechos fundamentales a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), por haber rechazado, mediante una interpretación restrictiva de los arts. 36.3 y 34.8 de la Ley del estatuto de los trabajadores (LET) y del convenio colectivo aplicable, su pretensión de realizar en horario nocturno todas las jornadas durante el curso 2007-2008 en el centro en que presta servicios, con el fin de atender al cuidado de sus dos hijos de corta edad, lo que implica privarle del ejercicio de un derecho íntimamente ligado a la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral por consideraciones de estricta legalidad, sin ponderar la dimensión constitucional del asunto planteado. Además, sostiene el recurrente que el rechazo de su pretensión implica a su vez convertir a su esposa, trabajadora y madre de los menores, en víctima de una discriminación indirecta por razón de sexo, al verse obligada a reducir su jornada laboral para atender al cuidado de los hijos.' En este caso, el Tribunal le concede el amparo por considerar que se había vulnerado el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares ( art. 14 CE), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad ( art. 39.3 CE).

La doctrina jurisprudencial a partir de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2017, Recud 245/2016, aplicando la doctrina constitucional citada puso un poco de orden y sentó las bases para diferenciar los derechos que otorga el art. 34.8 y de los que recoge el art. 37.6 y 7 del TRLET. A partir de este momento, queda claro que una cosa es el derecho de concreción horaria derivada del derecho a reducir la jornada y otra muy diferente el de adaptación del puesto de trabajo, mientras que el primero era un derecho exclusivo de los trabajadores/as, el de adaptación de la jornada, se convertía en un derecho más amplió no exclusivo en tanto que debía ser consensuado. Ese necesario consenso se podía alcanzar con los procedimientos que se pactasen a través de la negociación colectiva, o en su ausencia mediante el acuerdo individual alcanzado entre el trabajador/a y su empleador.

Resuelto ese inicial problema interpretativo, no quedaron resueltas otras cuestiones como en qué situación queda el trabajador/a en ausencia de esos procedimientos o cuando el empresario simplemente se niega a adaptar la jornada. El art. 34.8 del TRLET derogado nada regulaba al respecto. Será el Tribunal Constitucional, acudiendo a la doctrina antes citada, y más concretamente a su sentencia 26/2011, el que establece que la no existencia de una norma convencional que regule el procedimiento o que el trabajador no alcance un acuerdo con su empleador no es una causa que permita justificar la pérdida del derecho del trabajador/a en tanto que entiende que dicha conducta es contraria al derecho constitucional que tiene todo trabajador/a de conciliar su vida personal o familiar, y en consecuencia, corresponderá a los Juzgados y Tribunales de lo social ponderar las circunstancias concurrentes atendiendo al caso concreto en aras de conjugar los derechos constitucionales de los trabajadores con el interés empresarial. En otras, palabras, la falta de acuerdo, en cualquiera de sus modalidades (negativa, acuerdo parcial, o no respuesta empresarial o del trabajador a la petición de adaptación o a la propuesta empresarial), debe ser resuelta judicialmente y los tribunales ponderando el ejercicio del derecho de conciliación atendiendo a su dimensión constitucional con los intereses del empleador constitucionalmente también protegidos.

El vigente art. 34.8 del TRLET, introduce importantes cambios y mejoras, unas referidas a las formas y otras, que son las que aquí nos interesa, de mayor calado jurídico sobre el fondo. De estas últimas cabe destacar: la supresión de toda referencia a la conciliación de la 'vida personal'; la ampliación del objeto del derecho de adaptación en su dimensión constitucional hasta abarcar toda la 'ordenación del tiempo de trabajo' y su 'forma de prestación', incluyendo además el 'trabajo a distancia'; y en términos de responsabilidad familiar por hijos o hijas acota la posibilidad de solicitar la adaptación hasta que sus hijos o hijas cumplan los doce años, etc.

Por lo que se refiere a los procedimientos pactados colectivamente para solicitar la adaptación hay que señalar que el art. 34.8 del TRLET, poco innova, se señala que estos deberán determinarse a través de la negociación colectiva, y recuerda algo obvio, que deberán evitar todo tipo de discriminación directa e indirecta. Lo novedoso, y de ahí la relevancia que tiene en este recurso, se produce con respecto a los acuerdos individuales. El vigente art. 34.8 del TRLET deja bien claro que es un derecho que tiene relevancia constitucional y, sobre ese parámetro vincula la negociación a un procedimiento que es obligatorio que garantice su ejercicio. En este sentido, el art. 34.8 establece que '...la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días'; una vez ' Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio'; supuesto en el que, 'se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión'.

Pero el legislador lo que no reguló son los efectos que tiene para el empresario el incumplimiento de la obligación de negociar con la persona trabajadora que solicita la adaptación de su jornada de trabajo, por lo que dejó de nuevo que los Juzgados y Tribunales de lo Social llenaran ese vacío, pero esta vez a diferencia de lo que ocurrió con el precepto derogado el vigente art. 34.8 del TRLET hace una remisión expresa para que cualquier discrepancia sobre esta cuestión se dirima por la vía del art. 139 de la LRJS, por lo que frente a cualquier discrepancia que se produjera entre el solicitante de la adaptación y su empleador, no solo se debía acudir a los tribunales, sino que estos deberían resolverla conjugando en términos de racionalidad y proporcionalidad los intereses de ambas partes.

A partir de esa remisión legal, atendiendo a la finalidad que persigue la norma que no es otra que garantizar el derecho constitucional a conciliar la vida familiar y laboral, y de alguna manera se deben establecer cuáles son los presupuestos a tener en cuenta para determinar cuáles son las consecuencias que debe soportar la empresa cuando está incumple con su obligación de negociar con el trabajador a título individual. En nuestra opinión deberían ser los siguientes:

a) Ausencia de regulación en la negociación colectiva, de no ser así habrá que estar a lo establecido en la norma convencional.

b) La obligación de negociar debe hacerse desde el respeto al principio de buena fe y, si bien, no se impone a ninguna de las partes la obligación de pactar, si debe ser exigible que la negociación vaya encaminada a alcanzar un acuerdo.

c) Para poder respetar dicho principio a la persona trabajadora debe exigírsele que motive su solicitud, aunque no sea una exigencia legal y, debe aportar las justificaciones que considere necesarias, si la empresa se las reclamase.

d) Si no se motiva la solicitud y no se alcanza un acuerdo, la falta de motivación o la negativa a justificar las causas sobre las que se asienta la adaptación, deberá ser ponderada judicialmente en contra de la persona solicitante.

d) La empresa, siempre está obligada a motivar y justificar las razones determinantes de la negativa a adaptar la jornada total y si es de forma parcial, a ofrecer por escrito a la persona trabajadora solicitante una propuesta alternativa.

e) El incumplimiento del deber de negociar en cuanto afecta al derecho del trabajador a conciliar la vida familiar con la laboral basado en la negativa del empleador es una clara vulneración del derecho de adaptación y distribución de la jornada y, por tanto, la única respuesta judicial posible tendente será la que tienda a restaurar ese derecho de dimensión constitucional imbricado en el art. 14 y 39 CE, declarando vulnerado el derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sus circunstancias personales o familiares ( art. 14 CE), relacionadas con su responsabilidad familiar o parental en la asistencia de todo personas vinculadas familiarmente y en particular en orden a sus hijos menores de edad ( art. 39.1 y 3 CE). En sentido similar se ha pronunciado la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, en dos sentencias, de 5.12.2019, rec. 5209/2019 y de 11.09.2020, rec. 1934/2020.

En este supuesto como la empresa no contestó a las dos solicitudes que la trabajadora le hizo el 1.7.2019 y el 1.10.2019 es evidente que incumplió su obligación legal de negociar y vulneró el derecho constitucional de la trabajadora de poder adaptar su jornada de trabajo en el momento en que lo solicitó. Es cierto que varios meses después, en el mes de febrero de 2020, la empresa en sede judicial tras presentar la correspondiente demanda alcanzó una acuerdo para adaptar su jornada de trabajo en las mismas condiciones que había reclamado en el mes de julio, pero, que este hecho sea indiscutible, no enerva al menos desde una perspectiva legal y constitucional, la obligación que tenía la empresa de negociar, de hacerlo de buena fe, y de ofrecerle de no ser posible cualquier otra alternativa basada en la concurrencia de justificadas necesidades organizativas o productivas.

Por tanto, aplicando el criterio que hemos expuesto, la consecuencia, de ese flagrante incumplimiento, no puede ser otra que la de considerar vulnerado el derecho que ampara el ejercicio del derecho de la actora a conciliar la vida laboral con la familiar, y por ende, también de la prohibición a no ser discriminada por razón de sus circunstancias familiares, aunque, en contra de lo que recoge la sentencia, la discriminación en este tipo de asuntos nada tiene que ver con el género del o de la solicitante, salvo que se acredite dicha circunstancia, y que aquí no consta acreditada.

En conclusión, el art. 38.4 del TRLET otorga un derecho de adaptación de la vida familiar con el trabajo, y por ello, el derecho de las personas trabajadoras a adaptar su jornada a sus necesidades y preferencias personales. Como además no es absoluto, deberá ser siempre conjugado con los intereses de la empresa, y el hecho, de que la actora, no indicase en sus escrito de solicitud las razones que sustentaban la misma, para pasar de disfrutar una jornada reducida a una jornada sin reducción, no permite entender, sin más, que la falta de negociación de la empresa se debió a que es una trabajadora y tenía reducida su jornada, de lo contrario no se entendería porque venía disfrutando desde el 2014 la reducción, y más tarde, en el 2012 se le concedió la adaptación de la jornada que había solicitado unos meses antes.

Ahora bien, independientemente de cual sea la concreta o concretas causas de discriminación alegadas por la actora, lo cierto y verdad es que a juicio de este Tribunal, la conducta de la empresa al negarse a negociar con la actora durante varios meses sin que conste causa alguna que lo justifique, bajo esa conducta aparentemente neutra impidió que la actora pudiere disfrutar de su derecho constitucional a conciliar su vida familiar con el trabajo, y por tanto, incurrió en un claro supuesto de discriminación indirecta. Llegar a la solución que propone la empresa recurrente sería tanto como dejar sin contenido la obligación legal de negociar que regula el art. 34.8 del TRLET y, la relevancia constitucional que tiene reconocida ese derecho en el art. 14CE en relación con el art. 39 CE.

D) Segunda cuestión a resolver.

A partir del inmodificado relato fáctico, de las circunstancias que de igual valor contienen los fundamentos de derechos y, atendiendo al resumen que de estos hemos hecho, tal y como hemos expuesto en otra parte de esta resolución, resta por resolver si '...la práctica empresarial consistente en excluir de forma expresa a la actora de los procesos de promoción interna en la compañía,...' es 'una vulneración del principio de igualdad a no ser discriminada, del art.14 CE en relación con el art.4 y 23TRLET, al ser una trabajadora mujer con reducción de jornada' y no respetar el plan de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres que tiene establecido a efectos de promoción profesional vulnerándose así lo dispuesto en el art. 19 del Convenio Colectivo de aplicación, el 14 y el art. 39 del mismo texto constitucional, entre otros preceptos.

Partiendo de un hecho incuestionable que la actora denuncia la vulneración del derecho de igualdad, no está de más recordar que límites y alcance tiene. En ese sentido la sentencia del Tribunal Constitucional, nº 200/2001 de 4 de octubre de 2001, nos recuerda que: 'Como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio , recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación con el art. 14 del CEDH, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 de la CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida ( SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 ; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2 ; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4 ; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6 ; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3 ; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6 ; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2 ; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6 ; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2 ; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8 , por todas)'.

En igual sentido la STC 148/1986, de 25 de noviembre señala que: 'el presupuesto esencial para proceder a un enjuiciamiento desde la perspectiva del artículo 14 de la Constitución Española es que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean efectivamente comparables - STC 76/1986- y ello entraña la necesidad de que el término de comparación no resulte arbitrario y caprichoso'. Así entendido el principio de igualdad, está claro que el mismo no impone la necesidad de igualdad absoluta de trato en el ámbito de las relaciones privadas, de modo que convierta en discriminatorio y sancionable con nulidad radical cualquier diferencia ( STS de 3 de mayo de 1988). Ciertamente son rechazables las diferencias arbitrarias, las vejatorias o las lesivas de derechos. Por el contrario, no lesionan el principio de igualdad aquellas diferencias que encuentran justificación, objetiva y razonable, a título de ejemplo, en el diferente tipo de trabajo, la cualificación del trabajador, el sector de actividad o la organización del trabajo en la empresa ( SSTC 79/1983, de 5 de octubre y 57/1990, de 29 de marzo, en igual sentido la STS 21 de octubre de 2014, rec. 308/2013, y las que allí se citan).

Ahora bien, para que podamos valorar si la empresa ha vulnerado el derecho fundamental que se invoca, aunque sea de oficio por tratarse de una cuestión que afecta al orden público procesal, debemos examinar si la actora tiene la legitimación necesaria para solicitar de este Tribunal el amparo que reclama por cuanto que se denuncia que empresa no ha cumplido con las obligaciones que le impone el art. 19 del Convenio Colectivo referida al plan de igualdad que esta norma convencional regula. En ese sentido, la actora denuncia que la empresa no cumplió dicho plan en cuanto ascendió a dos trabajadores sin haberle dado la oportunidad al resto de la plantilla, y añade que, la causa de esa decisión se encuentra en que solo asciende a las personas que no tienen reducida su jornada por guarda legal.

Los dos ascensos fueron, como hemos expuesto en otra parte de esta resolución, el de la Sra. Josefina, en marzo 2019, de carácter temporal o provisional. El del Sr. Eleuterio, si bien es definitivo, se produjo hace más de un año o en fecha incierta. La empresa, tal y com consta acreditado nunca los ocultó ya que se los comunicó en su día a todos los trabajadores, y frente a esta decisión, la actora nada opuso, y no consta que ningún otro trabajador lo hiciera. La única oposición que consta probada es la de la representante sindical del sindicato CCOO con relación al nombramiento de la Sra. Josefina, cuyo resultado en este proceso es incierto en tanto que no ha sido acreditado. Por ello, si lo que se pretende es que se declare que se ha vulnerado el principio de igualdad entre hombres y mujeres en su derecho a la promoción profesional, debía de haber solicitado en su demanda, no solo la declaración de la vulneración, sino la nulidad radical de la medida, el cese de la conducta, y el restablecimiento de sus derechos, y esto último solo se puede conseguir, si son demandados los dos trabajadores ascendidos. Lo que ya nos indica que la relación jurídico procesal no estaba bien configurada, y el Juzgador de instancia no debía de haber entrado a resolver este tipo de vulneración.

Al margen las irregularidades que presenta la relación jurídico procesal, el procedimiento de tutela solo está previsto para defender los derechos fundamentales lesionados por quien dice o afirma que es su titular. Ahora bien, cuando el derecho que se pretende denunciar vulnerado es un derecho que afecta a todo el colectivo que conforma toda la plantilla de ese centro de trabajo, solo los sujetos colectivos que tienen legitimación pueden acudir como demandantes a este procedimiento. En nuestro caso, la actora afirma que se le ha lesionado un derecho fundamental a no ser discriminada por no habérsele ofrecido alguno de los ascensos, e imputa la decisión de la empresa a que no se le ofreció por su condición de mujer y por tener reducida la jornada por cuidado de hijos. Pero lo que la actora olvida es que, difícilmente la empresa pudo vulnerar el derecho denunciado cuando nunca solicitó el ascenso. También es innegable que la empresa no le comunicó antes de tomar su decisión que había dos vacantes, pero también lo es que la actora nunca impugnó la decisión de la empresa cuando esta se la comunicó. Por otra parte, para determinar si los ascensos que la empresa ha concedido vulneran el derecho de igualdad denunciado en su vertiente colectiva los únicos legitimado, como hemos expuesto, son los sujetos colectivos, perfectamente la representante de CCOO pudo instar este procedimiento de tutela, en cambio, al denunciar la actora, la vulneración de ese derecho fundamental de igualdad a título personal o individual de la forma en que lo ha hecho, es evidente, que no estaba legitimada activamente para plantearlo.

De todas las formas, para que podamos la concurrencia de una vulneración del principio de igualdad, las situaciones subjetivas a examinar deben ser objetivamente comparables, y en este caso, ninguna comparación puede haber entre la situación laboral de la Sra. Josefina y la que en esos momentos tenía la actora, la actora es camarera y la Sra. Josefina cocinera o jefa de cocina, y aún menos con el Sr. Eleuterio, cuando, desconocemos el momento exacto en el que se produjo el ascenso y esas dos personas tienen un contrato de trabajadores indefinidos fijos discontinuos, y por ello, su jornada anual es inferior a la de la actora, que tiene un contrato indefinido, y a jornada completa, al menos desde de febrero de 2020. Por lo tanto, al margen de cuál pudiere ser la respuesta que pudiere recibir el hecho de que la empresa no haya cumplido con el plan de igualdad, lo que no puede imputársele, en contra de lo que razona la sentencia, es que la decisión de ascender a esos dos trabajadores lo hizo con la intención de perjudicar a la actora por el hecho de ser mujer y tener reducida su jornada de trabajo por el cuidado de un hijo menor.

Atendiendo a todo lo hasta aquí razonado, no acreditado que tenga legitimación para plantear este tipo de tutelas a través de procedimiento que describe el art. 177 de la LRJS, procede rechazar la vulneración alegada en este motivo.

D) Por último, a pesar de que deberíamos estimar en parte el recurso, sobre la base de los argumentos que nos preceden, el fallo de la sentencia no podrá verse alterado, toda vez que al apreciar igual que lo hace la sentencia de instancia que la empresa con su conducta ha incurrido en una discriminación por circunstancias familiares prohibida por el art. 14CE y contraria al art. 39 CE, el resultado de este recurso no puede ser otro que el que conlleva a su total desestimación.

CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso en su integridad, ya sea por cuestiones de forma o de fondo, de conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1º de LRJS, conlleva, la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de depósito 229.1º y de las consignaciones, al que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolo, en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229.3º de la citada LRJS, o destinadas al cumplimiento de la sentencia ( 204.1 LRJS).

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso interpuesto por DIRECCION000, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de DIRECCION001, de fecha 15 de junio de 2020, en los autos núm. 1096/2019, instados por Sonsoles, y en consecuencia, confirmamos la sentencia.

Una vez que esta sentencia alcance su firmeza se ordena la pérdida del depósito efectuado para recurrir, así como las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino legal que proceda.

La desestimación del recurso comporta que la parte vencida en el mismo deba soportar las costas causada a la parte contraria, costas que prudencialmente hemos fijado en 1.000 euros, los cuales deberán ser abonados a la Sra. Sonsoles.

Una vez firme esta sentencia remítase copia de esta a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por si la conducta de la empresa pudiere ser constitutiva de una infracción del art. 7.13 o 8.12 y 17 de la LISOS, o cualquier otra infracción que se derive de la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.