Sentencia Social Nº 1051/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3306/2006 de 11 de Abril de 2007

Encabezamiento

SENT. NÚM. 1.051/07

SECCIÓN PRIMERA - MJ

ILMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Once de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3.306/06, interpuesto por D. Constantino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén en fecha 5 de Junio de 2006 en Autos núm. 197/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Constantino , sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, D. Santiago y CONSTRUCCIONES ABOLAFIA XAUEN, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de Junio de 2006 , por la que desestima la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor D. Constantino , mayor de edad, con DNI. n° NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , sumó un accidente de trabajo el día 12 de abril de 2005, mientras prestaba servicios como Oficial de 23 encofrador en la empresa Construcciones Abolafia Xauen S.L. de la que es administrador único D. Santiago .

2º.- En fecha 2 de diciembre de 2005 el INSS dictó resolución, tras expediente iniciado de oficio, en la que se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente sufrido por el demandante en fecha 12 de abril de 2005, declarando la procedencia de que las prestaciones derivadas del accidente sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa responsable, Construcciones Abolafia Xauen S.L.

3º.- El accidente se produjo en una obra en fase de estructura, sita en la antigua carretera de Granada frente al Restaurante La Ponderosa , en el término de la Guardia de Jaén, en el paraje Altos del Puente Nuevo, en la construcción de una vivienda unifamiliar cuando el actor se encontraba encofrando la escalera de la 13 planta y al pisar sobre un tablero del borde del hueco de la escalera, el tablero cedió ante su peso o se escurrió, con lo que el actor cayó por el hueco de la citada escalera hasta el suelo de la planta del sótano; a la altura de la planta baja se enganchó el brazo derecho en la ferralla colocada como espeta en el forjado de la citada planta, sufriendo un importante desgarro en dicho brazo. Además del desgarro en el brazo derecho sumó una fractura del hueso calcáneo del pie izquierdo; la altura de la caída superaba los 5 metros.

El hueco de la escalera por el que cayó el trabajador no se encontraba protegido o tapado para evitar riesgo de caída de altura y el trabajador no contaba con medios de sujeción frente al citado riesgo. La empresa no había dispuesto ni de medios de seguridad de carácter individual ni de carácter colectivo.

Por tales hechos se levantó acta de infracción de seguridad y salud laboral imponiendo a la empresa la sanción por importe de 1.503 euros.

4º.- El demandante ha agotado la vía previa administrativa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Constantino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Al amparo del apartado b) del Art. 191 de la LPL , se solicita la adición de un nuevo hecho probado que sería el quinto cuyo tenor literal es el siguiente:

"D. Santiago es el Administrador Unido y propietario único de todas las acciones de la mercantil Construcciones Abolafia Xauen S.L., la cual se constituyó con un capital de 4.087? que suscribió el indicado SR. Albolafia mediante aportación de un ordenador y una mesa de despacho. El domicilio de la mercantil se encontraba a la fecha de su constitución en C/ Agustín Rodenas nº 8 y se traslado a C/ Ronda Alcalde García Segovia, coincidiendo con los domicilios del Sr. Santiago que es quien personalmente contrata a los trabajadores, paga los salarios y realiza todas las actividades de la empresa".

El motivo puede ser acogido por responder a lo constatado en el procedimiento, con exclusión de su ultimo párrafo que hace referencia a "...coincidiendo con los domicilios del Sr. Santiago que es quien personalmente contrata a los trabajadores, paga los salarios y realiza todas las actividades de la empresa", por cuanto ello se obtiene de la propia acta del juicio, que carece de efectos revisorios por responder a manifestaciones de parte.

Segundo.- Con amparo en el apartado c) del art. 191 de la LPL , se denuncia la infracción del art. 123 de la LGSS en relación con la doctrina de los Tribunales Superiores, concretamente la recogida en la sentencia de esta de fecha 27 de abril de 2004 .

Tiene dicho nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de febrero de 2002 , que en la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta". En el presente caso, como recoge la sentencia de instancia "el hueco de la escalera por el que cayó el trabajador no se encontraba protegido o tapado para evitar riesgo de caída de altura y el trabajador no contaba con medios de sujeción frente al citado riesgo. La empresa no había dispuesto de medios de seguridad de carácter individual ni de carácter colectivo", y ante ello, debe ser calificado de grave la infracción cometida por la empresa teniendo en cuenta, a tenor de lo establecido en el artículo 39.3 del R.D. Legislativo 5/00 de 4 de agosto , la peligrosidad de las actividades desarrolladas, al carácter permanente de los riesgos, la gravedad de los daños producidos por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias, la falta de medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y de instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos, debe conllevar a imponer un recargo del 40%, ya que aun entendiendo que existió una actitud imprudente o distraída del trabajador, como así entiende la sentencia de instancia, esta no puede alcanzar a limitar al empresario en su responsabilidad en el montante establecido de dicha resolución, de establecerla en el grado mínimo.

Tercero.- Bajo el mismo amparo procesal se alega la violación del Art. 1 y 2.1ª) de la LPL , en relación con el Art. 1.1.2 del estatuto de los Trabajadores y del Art. 123 de la L.G.S.S . por cuanto la sentencia, en el fundamento jurídico segundo, estima la excepción de falta de legitimación pasiva del Administrador codemandado basándose en que el expediente administrativo no se había seguido contra el y en que el art. 123.2 del a LGSS dispone que la responsabilidad en el pago del recargo recaerá directamente "sobre el empresario". Igualmente se alega la infracción del Art. 1, .1 del ET , en relación con el Art. 6.4 del C. Civil y de la doctrina contenida en las sentencias que se mencionan, teniendo por objeto obtener la condena solidaria del administrador de la empresa.

Sobre la teoría del levantamiento del velo, resulta de especial importancia o trascendencia la sentencia del T.S. de 30-06-1.993 (RJ 1.9934939 ), en la que se resumen sus pronunciamientos existentes sobre el particular, indicando que:

"a) La responsabilidad solidaria se fundamenta en la búsqueda de la realidad auténtica de los hechos, más allá de los formalismos y formalidades jurídicas, evitando que pese sobre el trabajador el oneroso deber de indagación de interioridades negociables subyacentes que suelen ser difíciles de descubrir; y en aras de la seguridad jurídica, evitando así empresas ficticias y sin garantías de responsabilidad: SS. 3 marzo y 8 octubre 1987 ( y ).

b) Responsabilidad solidaria en el grupo de empresas que se presenta con una relación vertical de dominación y un sistema de gobierno unitario, en un conjunto formado con una evidente vinculación, tanto económica como personal: S. 24-7-1989 .

c) Para que se de la responsabilidad solidaria, en el cumplimiento de las obligaciones laborales, entre los componentes del grupo es preciso que las conexiones entre sus distintos miembros sean no ya económicas o financieras, sino de tipo laboral: plantilla única o indistinta: S. 22-1-1990 .

d) La responsabilidad solidaria exige además de la actuación unitaria de grupo de empresas, con unos mismos dictados y coordenadas, con confusión patrimonial, la prestación laboral al grupo de forma indiferenciada y la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas, en perjuicio de los trabajadores: S. 30-1-1990 . e) Es preciso que en el grupo se dé un nexo o vinculación que presente ciertas características especiales: a) funcionamiento integrado o unitario, como precisan las SS 6-5-1981 y 8-10-1987 ; b) prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, a favor de varios empresarios, como advierten las SS. 11-12-1985, 3-3-1987, 8-6-1988, 12-7-19885 y 1-7-1989 : S- 3-5-1990 .

f) Para que se declare la comunicación de responsabilidad es exigible que haya en el grupo confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresaria y unidad de dirección: S. 19-11-1990 .

g) Salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de licita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores : S. 26-11-1990 ."

En el presente caso, el demandado -persona física-, procede a constituir una sociedad de responsabilidad limitada, dedicada a la construcción, de carácter unipersonal, de la que él es el administrador único, de donde no puede deducirse, que nos encontremos ante un supuesto de un grupo ilegitimo de empresas, ya que no nos encontramos ante: a) Prestaciones laborales indiferenciadas y simultáneas de sociedades del grupo, b) Confusión patrimonial entre las diversas entidades y c) Abuso ilegitimo de las diversas personalidades jurídicas ofrecidas por cada empresa.

Realmente nos encontramos ante una sola empresa, cuya constitución fraudulenta no ha sido acreditada, en la que se busca la responsabilidad de su administrador por la actividades de la misma. Ante lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de suplicación planteado por D. Constantino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén, en fecha 5 de Junio de 2006 , en Autos seguidos a su instancia, sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, D. Santiago y CONSTRUCCIONES ABOLAFIA XAUEN, S.L., debemos revocarla parcialmente, condenado a la empresa demandada construcciones Abolafia Xauen S.L., al abono del recargo del 40% sobre todas las prestaciones de Seguridad Social derivada del accidente de trabajo sufrido por el actor, desestimándola en las demás pretensiones deducidas en la demanda.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Suplicación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con Advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.