Sentencia Social Nº 1051/2011, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 894/2011 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01051/2011

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL ALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 570-688-565

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2011 0100958

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000894 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000969 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de ALBACETE

Recurrente

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

RECURSO SUPLICACION 894/2011

Materia:SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente y Recurrido:D. Emiliano

Letrado:CC.OO

Recurrente y Recurrido:INSS

Recurrido:FORTE HORMIGONES TECNOLÓGICOS,S.L

Procurador:Dña.Manuela Cuartero Rodríguez

Letrado:D.Joaquin Marco Quiles

Recurrido:GÓMEZ LUJÁN METAL INDUSTRIA,S.L

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

D.EUGENIO CÁRDENAS CALVO

En Albacete, a diez de Octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº1051/11

En el Recurso de Suplicación número 894/11,interpuesto por la representación legal deD. Emiliano e INSS,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Albacete, de fecha 11/02/11 , en los autos número 969/09, sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo recurridos D. Emiliano , INSS,FORTE HORMIGONES TECNOLÓGICOS,S.L y GÓMEZ LUJÁN METAL INDUSTRIA ,S.L

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLOQue estimando la demanda rectora de las presentes actuaciones anulo y dejo sin efecto respecto a Gómez Luján Metal Industria S.L. las resoluciones de la Dirección Provincial del INSS de fechas 6/8/09 y 29/9/09 en cuanto imponen a dicha empresa un recargo del 40% de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Emiliano , dejando en consecuencia dicho recargo sin efecto respecto a la actora. Condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al INSS a realizar las actuaciones necesarias para llevar a efecto material esta sentencia.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- D. Emiliano , con DNI nº NUM000 , oficial 1ª soldador, sufrió un accidente de trabajo el día 28/9/07, viernes, sobre las 18 horas, cuando prestaba servicios por cuenta y orden de Gómez Luján Metal Industria S.L., en las dependencias de la empresa Forte Hormigones Tecnológicos S.L. cuando con la ayuda de su compañero D. Olegario procedían a voltear una pieza metálica de 4 x 4,5 metros y un peso de 500 kg., para lo cual D. Olegario utilizando una carretilla elevadora elevaba por uno de sus lados la mencionada pieza hasta situarla verticalmente, momento en que D. Emiliano con un puntal de hierro procedía a apuntalar la pieza con la idea de que entre tanto D. Olegario con la carretilla elevadora se desplazaba al otro lado recogiera la pieza metálica y la depositaba en el suelo. El accidente ocurre cuando el trabajador accidentado está apuntalando la pieza metálica y le dice a su compañero que le dé mas inclinación a la chapa, momento en que la barra de hierro con la que apuntalaba la pieza metálica cede y la pieza cae sobre el trabajador que es atrapado y aplastado contra el suelo. El trabajador D. Emiliano sufrió traumatismo craneoencefálico, traumatismo torácico, fractura de fémur, fractura de siete costillas, herida inciso- contusa frontal y occipital.

SEGUNDO.- Como consecuencia de dicho accidente al actor inició un periodo de IT el día 28/9/07 que finalizó el día 28/2/09 en que fue dado de alta médica con una base reguladora de 40,91 euros.

TERCERO.- La empresa Gómez Luján Metal Industria S.L. se dedica a la carpintería metálica y tiene su centro de trabajo en Pozo Cañada, mientras que la empresa Forte Hormigones Tecnológicos S.L. se dedica al ensamblaje de hormigón y tiene su centro de trabajo en Chinchilla. Forte Hormigones Tecnológicos S.L. contrata regularmente con Gómez Luján Metal Industria S.L. determinadas labores de mantenimiento y reparación de piezas, moldes etc. en sus instalaciones. En el caso que nos ocupa Forte contrató con Gómez Lujan las labores de soldeo de las cubiertas metálicas de unos canopis. El canopi es un cubo metálico que se utiliza en el tratamiento con vapor de los marcos rectangulares de hormigón para acelerar su secado. Su estructura está formada por cinco piezas, cuatro laterales y una superior con unas dimensiones de 4 x 4,5 metros cada una de ellas y un peso de 500kg. Estas piezas están formadas por un marco de hierro con cuatro listones constituyendo una cuadricula de 4 x 4 huecos, en cada cuadricula van soldadas unas chapas de metal, deteriorándose con gran facilidad la pieza superior por efecto del calor.

El trabajo que Forte Hormigones Tecnológicos S.L. encomendó a Gómez Luján Metal Industria S.L. fue el soldeo de las placas metálicas de las cubiertas de los canopis, sustituyendo las chapas y tubos deteriorados por otros nuevos.

Para realizar estos trabajos Gómez Luján Metal Industria S.L. envió a las instalaciones de Forte Hormigones Tecnológicos S.L. a dos soldadores, un oficial D. Emiliano y un peón D. Olegario con el equipo de soldadura adecuado.

Los canopis se encuentran en un patio en el exterior de las instalaciones de Forte Hormigones Tecnológicos S.L., la sustitución y soldeo de las chapas de las cubiertas laterales de los canopis las hacían los trabajadores de Gómez Lujan Mental Industria S.L. en el lugar donde estaban los canopis, utilizando andamios, sin embargo para reparar la cubierta superior del canopi era necesario separarla de la estructura e introducirla en el taller, para ello los trabajadores de Gómez Lujan cortaban los puntos de soldadura y el personal de Forte con dos carretillas elevadoras cogían la pieza y la depositaban en una nave del taller donde D. Emiliano y D. Olegario procedían a retirar las chapas desgastadas y soldar en la pieza las nuevas. Como el trabajo se debía realizar por las dos caras de la pieza, cuando acababan el trabajo por una de las caras avisaban a los trabajadores de Forte y estos con dos carretillas procedían al volteo de la pieza.

A D. Emiliano y a D. Olegario se les había indicado por el personal de Forte que una vez acabado el trabajo por una de las caras de la cubierta los avisasen para voltear la pieza. El volteo lo realizaban trabajadores de Forte con dos carretillas mecánicas una cogía la pieza del suelo y la elevaba hasta la vertical recogiéndola otra carretilla por el otro lado y depositándola en el suelo. Esta operación se había realizado en tres ocasiones, habiendo avisado los trabajadores de Gómez Luján a los de Forte para hacer el volteo. La cuarta vez que hubo que realizar esta operación como quiera que no hubiera trabajadores de Forte disponibles para hacer el trabajo de volteo y se encontraban parados sin hacer nada, D. Emiliano decidió hacer el volteo con una carretilla y un puntal, de manera que D. Olegario , el peón soldador, cogió una carretilla de Forte, D. Emiliano el puntal y ejecutaron la labor de volteo con el resultado que se ha explicado.

CUARTO.- Los trabajadores de Gómez Lujan sabían que los trabajos de volteo los tenían que hacer los empleados de Forte, que sus funciones se limitaban al soldeo de las piezas, que no tenían que utilizar las carretillas de Forte que no estaban autorizados para ello, ni habían recibido capacitación para su manejo.

QUINTO.- Como consecuencia de estos hechos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Socialse levantó acta de infracción con la que la Dirección Provincial del INSS inició expediente de recargo que finalizó por resolución de fecha 6/8/09 que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el accidente sufrido por el trabajador D. Emiliano en fecha 28/9/07, declarando el incremento de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo en un 40% con cargo a la empresa Gómez Luján Metal Industria S.L. y con la responsabilidad solidaria de Forte Hormigones Tecnológicos S.L. Contra dicha resolución interpuso la empresa demandante reclamación previa que fue desestimada por otra resolución de fecha 21/9/09.

SEXTO.- Por estos mismos hechos se siguen en elJuzgado de Instrucción nº Uno de Albacete Diligencias Previas nº 4008/2007 en las que se dictó auto el día 23/2/09de apertura de juicio oral contra Heraclio , Justiniano y Maximiliano por un delito contra la seguridad en el trabajo de losartículos 316 y 318 del CPy otro de lesiones imprudentes delart. 152.1.3 del CP.'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por las partes demandadas D. Emiliano e INSS, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-.Frente a la sentencia de instancia, que acoge la demanda planteada por la empresa GOMEZ LUJAN METAL INDUSTRIA S.L., a través de la cual se impugnaba la resolución del INSS por la que se declaraba la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador de la misma, D. Emiliano , cuando prestaba servicios en los locales de la empresa FORTE HORMIGONES TECNOLOGICOS S.L., entidad esta que había contratado con la primera las labores de soldeo de las cubiertas metálicas de unos canopis, habiendo declarado la responsabilidad solidaria de ambas sobre la base de un porcentaje de recargo del 40%; dejando sin efecto dicho recargo de prestaciones respecto de la demandante; muestran su disconformidad, a través de sendos recursos de suplicación, el trabajador, D. Emiliano y el INSS, sustentándose el primero de dichos recursos en tres motivos, con sustento, los dos primeros, en el art. 191 b) de la LPL , a fin de revisar el relato fáctico, y el tercero, en el apartado c) del mismo precepto, encaminado al examen del derecho aplicado. A su vez el recurso articulado por el INSS, se basa en dos motivos, sucesivamente amparados en los apartados b) y c) de la LPL.

SEGUNDO.-Entrando en el examen del recurso planteado por el trabajador accidentado, en sus dos primeros motivos, encaminados a revisar el relato fáctico, se propugna la modificación de los hechos probados tercero y cuarto, proponiendo para ellos las siguientes redacciones alternativas:

'D. Olegario , compañero del accidentado, cuando había que dar la vuelta a la cuarta pieza que iban a reparar, se dirigió al encarado de Forte Hormigones Tecnológicos S.L. para indicarle que había que voltear la pieza. Por indicación del encargado de Forte Hormigones Tecnológico s S.L. le dice que se lo diga a los carretilleros, y dado que estos no le hacían caso, y volviéndoselo a decir, el encargado de Forte le indica que cuando quede libre uno de los toros, que lo coja.

Cuando quedó libre una de las carretillas elevadoras, D. Olegario cogió la pieza metálica elevándola verticalmente hasta la altura máxima de elevación (4,5 metros), sujetándola por el otro lado el trabajador accidentado con un puntal metálico, dejando la pieza vencer hacia su lado, momento en el que se vence el puntal de hierro y cae sobre le trabajador. Este sistema de volteo, utilizando la carretilla elevadora y un puntal se había utilizado en al menos dos ocasiones.'

'Ni Gómez Luján Metal Industria S.L., ni la empresa Forte Hormigones Tecnológicos S.L. habían informado a los trabajadores sobre las precauciones a tomar para realizar los trabajos de reparación de canopis. La empresa Gómez Luján Metal Industria S.L. conocía el método de volteo de las piezas metálicas y no informó a sus trabajadores de los riesgos o de que no efectuaran ellos tales trabajos. Por su lado, Forte Hormigones Tecnológicos, S.L., no disponía de un método riguroso de trabajo ni impidió que los trabajadores efectuaran el volteo de la pieza metálica autorizándoles a manejar la carretilla elevadora, y todo ello bajo su supervisión.'

A fin de resolver los motivos que nos ocupan, así como el primer motivo del recurso articulado por el INSS, dado que el mismo se contrae a la petición de revisión del hecho probado tercero, prácticamente en los mismos términos en los que se traduce la alteración pretendida en el primero de los motivos del recurso que se analiza, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando a través de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 191.b) y 194.2 y 3 de la LPL vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Exigencias las indicadas que trasladadas al caso examinado impiden el acogimiento de los motivos analizados, en tanto que la prueba en la que se sustentan cada uno de ellos es el contenido del acta levantada por la Inspección de Trabajo tras girar visita a las instalaciones de la empresa donde se produjo el accidente y siendo ello así, lo primero a tener en cuenta, en orden a la viabilidad o no de las alteraciones fácticas pretendidas, es el concreto valor probatorio atribuible a dichas actas; y a tales efectos, tanto el apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1.997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como el art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2.000, de 4 de agosto , que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, establecen que las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se extiendan con arreglo a los requisitos establecidos legalmente estarán dotadas de la presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma, que hayan sido constatados por el Inspector actuante, salvo prueba en contrario.

Presunción la indicada que tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( SSTS 2-12-97 o 6-10-98 ) así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( STS de 26-4-89 ). Indicándose al efecto por el Tribunal Constitucional (STC 77-1990, de 26 de abril y ATC 7-1989 de 13 de enero ) que tal presunción de certeza no es una presunción 'iuris' et de 'iure' ya que admite prueba en contrario y en ese sentido, reiterada doctrina constitucional ( STC 44/1989 de 20 de febrero ) ha establecido que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo del contenido de la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/85, de 15 de febrero ), que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de Instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial. Y siendo ello así, no resulta factible que por vía de recurso se postule del Tribunal conocedor del mismo el entrar a valorar de nuevo las pruebas examinadas por el Juez 'a quo', sin que una valoración distinta de la parte justifique o legitime la revisión fáctica.

Esto es, los Informes emitidos por la Inspección de Trabajo deben y pueden ser judicialmente valorados como una prueba más por los Jueces y Tribunales de Justicia, aunque dotado de presunción de veracidad respecto de los hechos constatados personalmente por el funcionario actuante, y ello en función de la imparcialidad predicable del mismo, así como de su especialidad técnica, ahora bien teniendo en cuenta que siempre admitirá prueba en contrario; criterio este extraíble de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las de 5 de diciembre de 1997 , 16 de enero de 1998 , 6 de marzo de 1998 y 5 de diciembre de 1998 , según la cual, la presunción de objetividad y veracidad de los hechos constatados en las actas de inspección de trabajo pueden constituir medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida al control jurisdiccional por su objetividad, presunción que según se indica en sentencia del Alto Tribunal de 26 de septiembre de 2007 , no es iure et de iure, sino tan sólo iuris tantum, por lo que puede ser destruida por prueba en contrario como el propio precepto reconoce, de lo que se infiere que las actas e informes de tal Inspección no prevalecen, en absoluto, sobre el criterio soberano del Juez a la hora de valorar la prueba.

Y siendo ello así, habiéndose practicado en las actuaciones otras pruebas, esencialmente de carácter testifical, sobre las que este Tribunal no puede llevar a cabo valoración alguna, siendo esas pruebas las que sustentan la apreciación por el Juzgador de datos diferentes a los obrantes en el acta de la inspección, no resulta viable el acogimiento de las modificaciones fácticas pretendidas.

TERCERO.-En el tercer motivo del recurso planteado por D. Emiliano , destinado a examinar el derecho aplicado, se denuncia la infracción del art. 123 de la LGSS , los arts. 14 a 19, 24 y 45 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , los arts. 3 y 5 del Anexo II, apartados 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 2.1 y 2.3 del RD 1215/1997 y los arts. 13.10 y 42.3 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .

Motivo de recurso que deberá ser examinado de forma conjunta con el segundo motivo del recurso planteado por el INSS, en el que, a través de la denuncia como infringidos de los arts. 123 de la LGSS, 4.2 d) del ET, 14 a 19 de la Ley 31/1995 y 3 y 5 del RD 1215/1997 , se propugna la misma conclusión, cual es dejar sin efecto el pronunciamiento de instancia relativo a la exoneración de responsabilidad de la empresa Gómez Luján Metal Industria S.L., en el accidente sufrido por el trabajador de la misma D. Emiliano .

Según se declara acreditado, la empresa FORTE HORMIGONES TECNOLOGICOS S.L., dedicada al ensamblaje de hormigón, y cuyo centro de trabajo se encuentra en Chinchilla, contrató con la empresa GOMEZ LUJAN METAL INDUSTRIA S.L., dedicada a la carpintería metálica, y cuyo centro de trabajo se ubica en Pozo Cañada, las labores de soldeo de las placas metálicas de las cubiertas de unos canopis, siendo el Canopi un cubo metálico que se utiliza en el tratamiento con vapor de los marcos rectangulares de hormigón para acelerar el secado, estando formada su estructura por cinco piezas, cuatro laterales y una superior, con unas dimensiones de 4 x 4,5 metros cada una de ellas y un peso de 500 kg. Dichas piezas están formadas por un marco de hierro con cuatro listones constituyendo una cuadrícula de 4 x 4 huecos, y en cada cuadrícula van soldadas unas chapas de metal, deteriorándose con gran facilidad la pieza superior por efecto del calor.

A fin de llevar a cabo el trabajo encomendado, GOMEZ LUJAN METAL INDUSTRIA S.L., envió a dos soldadores, un oficial, D. Emiliano , y un peón, D. Olegario , con el correspondiente equipo de soldadura.

Dentro de las instalaciones de la empresa FORTE HORMIGONES TECNOLOGICOS S.L., los canopis a reparar se encontraban en un patio exterior, llevándose a cabo por los trabajadores de GOMEZ LUJAN las labores de sustitución y soldeo de las chapas de las cubiertas laterales de los canopis en dicho patio exterior, sin embargo, para reparar la cubierta superior, era necesario separarla de su estructura e introducirla en el taller, para lo cual los trabajadores de GOMEZ LUJAN cortaban los puntos de soldadura y el personal de FORTE, con dos carretillas elevadoras cogían la pieza y la depositaban en una nave del taller, donde los soldadores de GOMEZ LUJAN procedían a retirar las chapas desgastadas y a soldar en la pieza unas nuevas; y como dicho trabajo se debía llevar a cabo por las dos caras de la pieza, cuando terminaban el trabajo por una de las caras avisaban a los trabajadores de FORTE, los cuales con dos carretillas procedían al volteo de la pieza.

El día 28-09-2007, encontrándose los trabajadores de GOMEZ LUJAN, al principio indicados, llevando a cabo los trabajos de soldadura también especificados, habiéndose realizado con anterioridad en tres ocasiones el volteo de la chapa por los trabajadores de FORTE, utilizando para ello dos carretillas, de tal forma que con una se recogía la pieza del suelo elevándola hasta la vertical, siendo recogida por el otro lado por otra carretilla depositándola en el suelo; en la cuarta ocasión que hubo de llevarse a cabo dicha operación, al no haber trabajadores de FORTE disponibles para realizarla, encontrándose parados y sin poder seguir con su trabajo los trabajadores de GOMEZ LUJAN, decidieron llevar cabo el volteo ellos mismos, para lo cual, D. Olegario , utilizando una carretilla elevó por uno de sus lados la pieza hasta situarla verticalmente, momento en el que D. Emiliano , con un puntal de hierro, procedió a apuntalar la indicada pieza, con la idea de que mientras tanto D. Olegario , con la carretilla, se desplazase al otro lado a fin de recoger la pieza metálica, depositándola en el suelo, sin embargo, cuando D. Emiliano se encontraba apuntalando la pieza, la barra de hierro con la que llevaba a cabo dicho apuntalamiento cedió, cayendo la pieza metálica sobre el trabajador, que es aplastado contra el suelo. Accidente a consecuencia del cual D. Emiliano resultó con traumatismo craneoencefálico, traumatismo torácico, fractura de fémur, fractura de siete costillas y herida inciso-contusa frontal y occipital, iniciando periodo de IT el día 28-09-07, que finalizó el 28-02-2009, en que fue dado de alta médica.

Hechos los descritos que determinaron el que por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se levantase acta de infracción, interesando del INSS la incoación de expediente de recargo de prestaciones, dictándose resolución por esta Entidad el 6 de agosto de 2009, declarando la existencia de responsabilidad empresarial de la empresa GOMEZ LUJAN METAL INDUSTRIA S.L., y solidariamente de la entidad FORTE HORMIGONES TECNOLOGICOS S. L., en el accidente de trabajo acaecido, por falta de medidas de seguridad y salud laboral, imponiéndoles un recargo sobre las prestaciones de seguridad social equivalente al 40%.

Resolución ante la que mostró su disconformidad la empresa GOMEZ LUJAN METAL INDUSTRIA S.L., presentando la correspondiente demanda, de la que trae causa el presente recurso, en la que el Juez 'a quo' estima la misma, exonerando de responsabilidad a dicha empresa en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador de la misma, D. Emiliano .

Visto lo que antecede, y por lo que se afecta a la normativa legal aplicable al caso, será preciso estar, en primer término al contenido del art. 123 de la LGSS , el cual establece que las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán de un 30 a un 50 por 100, dependiendo de la gravedad de la falta, cuando la lesión venga producida por máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, en función de sus características, así como de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Precepto legal amplísimamente examinado e interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiéndose traer a colación la doctrina al efecto contenida en su Sentencia de 8 de Octubre de 2.001 (RJ 20021424), según la cual 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 19953053 ), norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'

A su vez, de otras SSTS como la de 21-02-2002 (RJ 20024539) y las que en ella se citan se deduce que para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad se requiere:

a) Incumplimiento por parte de la empresa de alguna medida de seguridad en relación al supuesto concreto y particular que se examina, teniendo en cuenta tanto la obligación directa que sobre seguridad adecuada pesa sobre la empresa, en virtud del art. 4.2.d) del E.T .; como aquella otra encaminada a controlar su efectividad, en el sentido de controlar el uso por los trabajadores de los medios puestos a su alcance o disposición.

b) Relación de causalidad entre el daño producido y la infracción cometida, traducida en la omisión de la medida de seguridad.

c) Existencia de culpa o negligencia por parte de la empleadora, sin perjuicio de que la responsabilidad de ésta se configure de forma 'cuasi objetiva', y no desaparezca por la concurrencia de la mera imprudencia profesional del trabajador.

Consideraciones las indicadas que, puestas en relación con los datos fácticos que conforman el supuesto examinado, deberán conducir a la confirmación de la Sentencia de instancia, sin que proceda, en consecuencia, como se postula por los recurrentes, la apreciación de la efectiva existencia de falta de medidas de seguridad por parte de la empresa GOMEZ LUJAN METAL INDUSTRIA S.L., en el accidente sufrido por el trabajador de la misma, lo que implicará hacer recaer las consecuencias del accidente acaecido exclusivamente sobre la empresa FORTE HORMIGONES TECNOLOGICOS S.L.

Y ello porque de los datos que fehacientemente constan acreditados no es posible apreciar la concurrencia de un efectivo incumplimiento, por parte de la empresa GOMEZ LUJAN, pudiendo derivar de ello su responsabilidad en el fatal accidente sufrido por el trabajador D. Emiliano , antes al contrario dicho siniestro se produjo como consecuencia de una concatenación de circunstancias, no imputables a su empleadora, la cual les encomendó llevar a cabo una serie de trabajos en la empresa FORTE HORMIGONES propios y exclusivos de la actividad a la que se dedicaba la empresa y sus operarios, cual era la específica de soldadura, actividad esta que en modo alguno implicaba la utilización de carretillas elevadoras, circunstancia conocida por los trabajadores, quienes eran conscientes de que el trabajo de volteo de las cubiertas metálicas de los canopis era llevado a cabo por los trabajadores de FORTE, operación que ya se había llevado a cabo de esa forma en varias ocasiones anteriores, y siendo así el hecho o la posibilidad de que los trabajadores de GOMEZ LUJAN realizasen tal volteo se configuraba como algo ajeno y no previsible para esta empresa, no pudiéndose catalogar como una de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, el establecimiento de una evaluación de riesgos derivados de la manipulación y volteo de las cubiertas metálicas de los canopis, puesto que la misma no trabaja con dichos elementos, no dedicándose a la actividad de ensamblaje de hormigón, actividad que correspondía a la empresa que contrató los servicios de soldadura, en cuyo centro de trabajo desarrollaba sus labores el trabajador accidentado, y que en ningún caso debió permitir que por este se hiciese uso de la carretilla elevadora a fin de desarrollar una actividad que no le correspondía.

Siendo ello así, habiéndose producido el accidente durante el transcurso de una operación totalmente ajena al trabajo encomendado por GOMEZ LUJAN a sus trabajadores, sin que por esta empresa se hubiese podido prever, y por lo tanto prevenir, los posibles efectos dañosos de la misma, deberá colegirse, tal y como entendió el Juzgador de instancia, en la ausencia de conexión o relación entre la conducta desarrollada por tal entidad y el accidente padecido por el trabajador a su servicio, lo que impide el que se le imponga la obligación de abono del recargo de prestaciones por vulneración de normas relativas a las medidas de seguridad exigibles para garantizar la salud e integridad de los trabajadores. Implicando ello la necesidad de desestimar los motivos de recurso analizados y con ello la integridad de los dos recursos planteados contra la sentencia de instancia

CUARTO.-Por último, si bien de la sentencia de instancia no cabe derivar la declaración de inexistencia de falta de medidas de seguridad en el accidente padecido por D. Emiliano , por cuanto que la misma tan solo se pronuncia sobre la responsabilidad de la empresa accionante, lo que implica el mantenimiento del recargo de prestaciones en relación a la empresa FORTE HORMIGONES, sin embargo, en orden a las alegaciones efectuadas en el recurso planteado por el trabajador accidentado, relativas a la caracterización de la conducta por él desplegada por el mismo, y aún apreciando la existencia de una efectiva actuación imprudente del mismo en la producción del accidente, no cabe más que ratificar sus manifestaciones en el sentido de que su actuación no serviría para enervar la apreciación de la efectiva existencia de falta de medidas de seguridad y consecuentemente la procedencia del recargo impuesto, puesto que a ello conduce la reiterada doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en diversa Sentencias, como acontece con la de fecha 20-01-2010 (Rec. 1239/2009 ) según la cual:

'Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Criterio el indicado que sin duda fue el que precisamente determinó el que la cuantía del recargo, en el caso que nos ocupa, no se impusiese en el porcentaje máximo del 50% permitido por el art. 123.1 de la LGSS , sino en el del 40%.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando los Recursos de Suplicación interpuestos por la representación de D. Emiliano y del INSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete, de fecha 11 de febrero de 2011 , en Autos nº 969/2009, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, debemosconfirmarla indicada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corrientenúmero 0044 0000 66 0894 11que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00 €), que deberá ingresar en la Cuenta indicada anteriormente con el concepto de depósito para recurrir, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en esta Secretaría junto con el escrito del recurso de casación.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha dieciocho de Octubre de dos mil once . Doy fe.