Sentencia Social Nº 1051/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2593/2013 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2593/13

RECURSO SUPLICACION - 002593/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel J. Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a dos de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1051 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002593/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 21-05-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE ALICANTE , en los autos 001058/2011, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Enrique , asistido del Letrado D. Fernando Roncal Ena, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Enrique , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Enrique contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante D. Enrique , cuyos datos personales obran en el expediente administrativo, afiliado a la Seguridad Social, e incluido en el Régimen General y de profesión habitual técnico de mantenimiento en depuradora, instó el correspondiente expediente de invalidez, siéndole denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26.09.11, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada.- SEGUNDO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de valoración del médico del INSS: lumbalgia mecánica, radiculoptaía izquierda crónica L5 leve, inestabilidad segmentaria lumbar L5-S1 grado 1, pequeña hernia posterolateral izquierda L5-S1; con las limitaciones orgánicas y funcionales de lumbalgia mecánica en el contexto de discopatía lumbar, radiculopatía izquierda crónica L5 levereferida; concluyendo que la situación actual desaconseja sometimiento a cargas biomecánicas axiales en segmento lumbar. - TERCERO.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente total es de 1.455,10 euros al mes y para la parcial 1.517 euros, y la fecha desde el cese dado que continúa de alta en la empresa, si bien se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 2.07.12. -CUARTO.-El actor fue sometido a reconocimiento médico por la Mutua Fraternidad-Muprespa, encargada del Servicio de Prevención por la empresa Aguagest Levante S.A. en la que se encuentra prestando servicios, dando como resultado apto con limitaciones: pudiendo continuar realizando sus tareas habituales con las siguientes limitaciones: no realizar trabajos en el interior de espacios confinados, no realizar esfuerzos en zona lumbar con o sin carga, no mantener posturas fijas durante mucho tiempo, no manipular cargas de más de 15 kg, no realizar flexo-extensiones bruscas del tronco y no realizar trabajos con exposición a vibraciones.-QUINTO.-El actor que ostenta la categoría profesional de operario GP 2ª, y función de operario de estación depuradora de aguas residuales, tiene entre sus funciones, trabajos de mantenimiento consistente en limpieza de rejas y tarnices de forma diaria, limpieza del decantador con cepillo, labores de jardinería consistentes en retirada de hierbas con la azada diario y quincenal, vaciado de eras de secado una vez al mes, con cargas de 15 kg en carretillas, limpieza de boyas semanalmente en posición de agachado, apertura de arquetas para limpieza, inspección y toma de lecturas diario y apertura de arquetas y tramex para toma de muestras semanal en posición agachado.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Enrique . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora de invalidez permanente en el grado de total o subsidiaria parcial para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación la parte actora, y en el primer motivo del recurso se denuncia con amparo procesal en el artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción e los artículos 90. 1 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que se intereso la prueba pericial de dos peritos conocedoras de las limitaciones del actor y de las características de su puesto de trabajo, que fue denegada por la Juzgadora de instancia, y recurrida en reposición y llegada la fecha del acto del juicio había quedado sin resolver lo que considera le produce indefensión a la parte actora, por lo que interesa la reposición de los autos al momento anterior a producirse la omisión de la prueba para que admitiéndola se practique.

Motivo que no puede alcanzar éxito. Si bien es cierta la solicitud de la prueba por la parte actora y la denegación de la misma por no considerarse necesaria para la solución de la controversia, habiendo la Juzgadora de instancia establecido en los hechos declarados probados las exigencias y funciones de la profesión habitual del actor, y que tras aludir la parte actora en el acto del juicio a tal prueba por la Juez 'a quo' que señaló que no se había dado respuesta al recurso de reposición interpuesto por la parte actora, resolvió de viva voz la cuestión de forma denegatoria, sin que por la parte recurrente se efectuara la protesta oportuna, ni se pidiera la subsanación de la falta. Y no debe olvidarse que es un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia que la parte intente la subsanación de los defectos que considera producidos, que efectúe la protesta en tiempo y forma pidiendo la subsancion de la falta lo que no consta producido en el presente caso y nadie puede aprovecharse de una infracción consentida.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se postula la modificación de los hechos declarados probados y en concreto del ordinal segundo para el que propone una nueva redacción basada en un informe del médico particular que asistió al acto del juicio, pero la variación fáctica no puede prosperar por cuanto no evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y porque se ampara en el informe medico particular, mientras que la sentencia impugnada se basa en parte en varios informes médicos de los existentes en los autos y es reiterada la doctrina que sostiene que el Juzgador de instancia puede basar su convicción también en parte del contenido del conjunto de la prueba obrante en autos, tomando de cada dictámen médico lo que ha estimado oportuno, lo que es lícito, y por lo tanto no puede aceptarse la modificación, pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez ' a quo', más objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

TERCERO.-Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 136 en relación con el artículo 137 ambos de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que las dolencias que presenta le hacen tributario de una invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual o subsidiaria parcial, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la sentencia recurrida y reconocerse el grado invalidante postulado de forma principal o subsidiaria.

Los hechos declarados probados ponen de manifiesto que el actor padece lumbálgia mecánica, radiculopatía izquierda crónica L5 leve, inestabilidad segmentaria lumbar L5-S1 grado 1, pequeña hernia posterolateral izquierda L5-S1, con las limitaciones orgánicas y funcionales de lumbálgia mecánica en el contexto de discopatía lumbar, radiculopatía izquierda crónica L5 leve referida, concluyendo que la situación desaconseja sometimiento a cargas biomecánicas axiales en segmento lumbar, y puesto este cuadro clínico en relación con su profesión habitual de técnico de mantenimiento en depuradora, en cuya actividad laboral realiza las funciones que se indican en el hecho probado quinto de la sentencia impugnada, no se considera contraria a derecho la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora, pues las dolencias que padece no le impiden realizar las fundamentales tareas de la citada profesión, atendidas las limitaciones funcionales que padece singularmente la radiculopatía izquierda crónica L5 que es leve, la inestabilidad segmentaria lumbar L5-S1 que es en grado 1, siendo pequeña la hernia posterolateral izquierda L5-S1, y sin que conste que en su trabajo habitual se someta de forma continua o frecuente a cargas biomecánicas axiales en segmento lumbar, respecto de las cuales no se encuentra incapacitado sino que tan solo se desaconsejan. Por lo que no se encuentra incapacitado para su trabajo habitual. Y sin que se acredite que las limitaciones que padece le ocasionen al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, por lo que tampoco resulta tributario del grado de invalidez permanente parcial para su profesión habitual. Por lo que no se halla comprendido el supuesto del demandante en el artículo 137 apartados 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social . Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Alicante, de fecha 21.05.2013 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2593 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.