Sentencia SOCIAL Nº 1051/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2733/2016 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

1TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1051/17

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2733/16, interpuesto por Carlota contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN, en fecha 30/6/16 , en Autos núm. 577/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JUAN CARLOS TERRON MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Carlota en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/6/16 , por la que desestima la demanda promovida por doña Carlota contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a quien se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Doña Carlota , mayor de edad, nacida el NUM000 .1976, con D.N.I. nº NUM001 , vecina de Andújar (Jaén), figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo la última profesión ejercida la de dependienta de comercio, fue declarada por resolución del INSS de 23.02.2011, afecta de invalidez permanente en el grado de absoluta, revisable a partir de 10.08.12, derivada de enfermedad común, tras agotar el proceso de incapacidad temporal iniciado el 10.02.2010, al padecer 'liposarcoma fusocelular mixoide estadio I en región aquilea izquierdo (intervenido-reintervenido por ampliación de bordes)'.

Iniciado con fecha 10.08.2012 procedimiento de revisión de oficio sobre la situación de incapacidad permanente de la parte actora, por resolución de la Dirección Provincial en Jaén del INSS de 31.01.13 se resuelve declarar a la actora en situación de no invalidez, al haber experimentado mejoría, con efectos económicos de 1.02.2013. Resolución confirmada por la sentencia dictada por este Juzgado el 14.02.14, autos 416/13.

SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el informe de valoración médica es de 1.06.2015 y el dictamen propuesta del EVI es de 3.06.15.

TERCERO.- Por resolución del I.N.S.S. de 5.06.2015 le fue denegada a la actora la prestación de incapacidad permanente por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 138.3 de la LGSS .

Resolución notificada a la actora el 16.06.15.

CUARTO.- Disconforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa el 24.07.15, que fue desestimada por resolución del I.N.S.S. el 21.09.15, por estar presentada fuera de plazo.

QUINTO.- La actora no cuestiona la afirmación de no estar en alta ni en situación asimilada en la fecha del hecho causante de la prestación reclamada en autos.

SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente a la actora es de /813,23 €/mes, la fecha de efectos es 13.05.2015, sin que pueda ser objeto de revisión, por agravación o mejoría, hasta 17.04.18.

SÉPTIMO.- La actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: Liposarcoma mixoide en talón izquierdo intervenido en julio-2010. Fístula osteocutanea en tobillo con osteonecrosis de calcáneo. Neuropatia focal de la rama cutanea doral lateral del n.sural izquierdo a nivel retromaleolar externo de grado moderado, que le produce menoscabo para tareas que requieran bipedestación/deambulacion prolongada, premura, sobrecarga miembro inferior izado, levantamiento de pesos.

La exploración por aparatos arroja el siguiente resultado:

APARATO LOCOMOTOR

-Inf Oncología RT sep-14: liposarcoma mioxoide de talón izdo, solicitud de evaluación por c. Plástica con el fin de cierre de la herida.

-Inf hospital reina Sofia nov- 14: realizada gammagrafia sugestiva de radionecrosis, el defecto en el momento actual. Radionecrosis, el defecto en el momento actual no tiene arreglo por la osteonecrosis.. JC: fistula osteocutanea tobillo con ostenecrosis de calcáneo.

-Inf unidad de tumores óseos Virgen del Rocío feb- 15; los cirujanos han desestimado la intervención, se extrae el arpón que se ve en RS, control en 6 meses con RXS.

-EMG MMII abril-2015: neuropatia focal de la rama cutánea dorsal lateral del n. Eural izado a nivel retromaleolar externo de grado moderado-

Inf Oncologia sep-2014: estudio de extensión normal.

EXPLORACION RADIOGRAFICA

-rxs de mmii: mínima dismetría de mmii, asimetría marcada de altura de ambas caderas, défict de carga de talón izdo.

-rxs de pies: angulo de apertura derecho 28º, izdo 24º, pie izdo presenta carga metatarsiana, imposibilidad para apoyar el calcáneo.

-RXS de columna de bipedestación: basculación pélvica, actitud escoliótica, con mínima convexidad derecha dorsolumabr, angulo de cobb de 8º

Fecha: 25-03-2015 Centro: sercosa

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA

RMN tobillo izdo: hallazgos de radionecrosis de calcáneo izado con fistutilización cutánea asociada.

-TAC tobillo izdo: radionecrosis de calcaneo izado con fistulización cutánea asociada. Fecha: 25.03-2015 Centro: sercosa

OTRAS EXPLORACIONES

BEG, marcha claudicante, estática y sedestación conservada, movilidad global conservada, movilidad de mmii: MID con ba conservado; MII: rodilla conservada, tobillo: con limitación de la movilidad mayor al 50%, pie equino, zona de mal apoyo plantar, camina con MTT.

Dismetría de MMII, MII acortado, marcha sin calzado con basculación pélvica

Deformidad e ler MTT de pie izado por mal apoyo.

Fecha 01-06-205 Centro: umevi

La fístula osteocutánea precisa de curas diarias, tres por la mañana y tres por la noche, que realiza la prooia actora.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Carlota , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarado en situación de invalidez permanente absoluta, siendo dicho recurso impugnado por el Instituto demandada.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, se solicita:

A.- adicionar un Hecho Probado Séptimo Bis Uno, quedando redactado definitivamente del modo siguiente:

'Como secuelas del sarcoma mixoide GII que la paciente tuvo a nivel de la reglón aquilea y del tratamiento que precisó dicho sarcoma (recesión quirúrgica más radioterapia), la paciente presenta:

- Un pie Izquierdo equino estructurado Irreductible, que le ocasiona una perdida completa de la flexoextensión o flexión plantar y dorsal del tobillo izquierdo.

El pie equino es debido a la fibrosis retroaquilea ocasionada por la radioterapia.

-Una perdida completa de la eversión-inversión del retropié

izquierdo.

-Una fístula osteocutanea a nivel de la región aquilea. La misma

es debida a la radionecrosis secundaria a la radioterapia.

-Una escoliosis dorso lumbar derecha de 8o secundaría al pie

equino de la paciente.

-Un apoyo del pie Izquierdo en el suelo tan sólo con región

metatarsal, este apoyo es debido al pie equino estructurado y le

ocasiona a la paciente una hiperqueratosis a nivel de esa reglón

metatarsal.

- Parestesias y disestesias en el pie izquierdo debidas a la neuropatía de la rama cutánea dorsal lateral del nervio sural izquierdo.

Debido a todo ello, la paciente tiene dolor continuo a novel del ante pie, en concreto a nivel metatarsal, que aumenta al permanecer en pie o a andar más de 15 minutos. Igualmente presenta dolor continuo aunque leve, a nivel de la región aquilea de ese mismo pie y dolor ocasional que pasa de leve a moderado al permanecer en pie o andar más de 15 minutos a nivel de la reglón dorsolumbar. Por último, tiene parestesias y disestesias en ese pie.

Debido a que el pie equino está estructurado y no es reductible no es posible tratar a la paciente con férulas antiequinas.

Ocasionalmente cuando la paciente lleva andando más de 15 minutos y el dolor llega a ser Importante a nivel del pie, a nivel de la reglón aquilea de ese pie y a nivel de la reglón dorsolumbar, la paciente precisa ayudarse de un bastón para seguir andando.

Debido a /a fístula osteocutánea precisa de curas continuas y diarias.

Toda esta sintomatologla hace que la paciente tenga una incapacidad permanente y total para todas aquellas actividades laborales que exijan el tener que permanecer en pie más de 15 minutos o bien que tenga que estar andando más de 15 minutos. Igualmente tiene una incapacidad permanente y total para todas aquellas actividades que requieran esfuerzos o de transportar objetos de peso. Igualmente presenta una incapacidad permanente y total para todas aquellas actividades laborales que requieran bajar o subir continuamente escaleras, cuestas o pendientes y tener que agacharse de forma continua.

Debido a que la profesión de la actora era dependienta y a que esta profesión requiere el que la misma permanezca en pie y andando de forma continuada y durante horas, e igualmente requiere transportar objetos de peso en ocasiones y de realizar algún que otro esfuerzo, presenta una incapacidad permanente total para dicha profesión y para todas aquellas profesiones que requieran actividades similares.

En realidad, debido a todo lo anteriormente referido ya que la paciente precisa curas continuas debido a la fístula que presenta y a que igualmente tiene que poner los pies en alto innumerables veces al día, la paciente estaría Incapacitada de forma total para múltiples profesiones, pudiendo realizar tan sólo aquellas que requieran una actividad laboral en la que la paciente tenga que permanecer sentada de forma continua y que no le ocasionen imposibilidad alguna para poner las piernas en alto.'

El motivo, que busca amparo, en los folios 8 a 67: Informe pericial de Dr. Ruperto . Especialista en Traumatología y C. Ortopédica. Perito Médico. Experto en Valoración del Daño Corporal E Incapacidades Laborales. Colegiado N°: 4002. Y folios 14 y 15: Apartado VALORACIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DE LA PACIENTE del Informe pericial de Dr. Ruperto . Especialista en Traumatología y C. Ortopédica. Perito Médico. Experto en Valoración del Daño Corporal E Incapacidades Laborales. Colegiado N°: 4002. Debe ser rechazada, ya que nada añade a los efectos de la resolución a dictar, por cuanto no altera los términos del menoscabo padecido por la actora, que es lo que califica el grado de invalidez, por otra parte, debe recordarse que el relato de hechos probados debe de abstenerse de recoger valoraciones jurídicas, como es en el presente caso, ya que establece su incapacidad para el ejercicio de determinadas profesiones que, como es sabido, responde a la aplicación a una situación de hecho de una norma jurídica. Por ultimo, siendo lo solicitado la declaración de invalidez permanente absoluta, dicho relato nada añade a los efectos de la resolución a dictar.

B.- adicionar un Hecho Probado Séptimo Bis Dos. quedando redactado definitivamente del modo siguiente:

'Cuando a la actora se le cambió el reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta por el de no invalidez, se cometió un error, ya que tras la radioterapia hizo un pie equino y el mismo debido a que estaba totalmente estructurado era Irreductible, por lo que la paciente perdió completamente la flexión plantar y dorsal del tobillo o flexoextensión del tobillo. Igualmente perdió la inversión-eversión del retro pie.

Incluso en la sentencia del Juzgado de lo Social N°4, se yerra al decir que la paciente presenta una flexoextensión completa del tobillo. Es más, se yerra incluso al referir la amplitud de dicha flexoextensión ya que la misma no es de 90° sino de tan sólo 70° (45° de flexión plantar y 30° de dorsal). Y se yerra porque al estar el pie estructurado no tiene movilidad alguna, siendo la flexoextensión de 0º.

Es posible que debido a este error a la actora se le retirara la situación de incapacidad permanente absoluta y se le reconociera la existencia de una no Incapacidad.'

El motivo debe ser rechazado por cuanto no comporta la pretensión de dejar constancia de unos hechos probados, sino el de poner de manifiesto el error padecido en una sentencia que ha adquirido firmeza.

SEGUNDO.-Con amparo en el apartado c) del Art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social se alega en el presente recurso que en la Sentencia de instancia, al no declarar a la demandante afecta de invalidez permanente absoluta para todo trabajo, se infringe el apartado. 1 c ) y 2 del Art. 137 (hoy 194) de la Ley General de la Seguridad Social , y tal vulneración, no puede entenderse producida, ya que el precepto mencionado define la invalidez permanente absoluta como aquella que inhabilita por completo para toda profesión u oficio, y en tal situación es encuadrable el estado de la demandante, tal como es descrito en la relación de hecho, pues si en ella se concreta que 'la actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: Liposarcoma mixoide en talón izquierdo intervenido en julio-2010. Fístula osteocutanea en tobillo con osteonecrosis de calcáneo. Neuropatia focal de la rama cutánea doral lateral del n.sural izquierdo a nivel retromaleolar externo de grado moderado, que le produce menoscabo para tareas que requieran bipedestación/deambulacion prolongada, premura, sobrecarga miembro inferior izado, levantamiento de pesos', hay que aceptar, que no se encuentra incapacitada para el desarrollo de cualquier actividad laboral, pero si alguna duda pudiera existir, ella es resuelta por la propia parte recurrente, al hacer referencia a los informes en que se recoge que 'toda esta sintomatologla hace que la paciente tenga una incapacidad permanente y total para todas aquellas actividades laborales que exijan el tener que permanecer en pie más de 15 minutos o bien que tenga que estar andando más de 15 minutos. Igualmente tiene una incapacidad permanente y total para todas aquellas actividades que requieran esfuerzos o de transportar objetos de peso. Igualmente presenta una incapacidad permanente y total para todas aquellas actividades laborales que requieran bajar o subir continuamente escaleras, cuestas o pendientes y tener que agacharse de forma continua. Debido a que la profesión de la actora era dependienta y a que esta profesión requiere el que la misma permanezca en pie y andando de forma continuada y durante horas, e igualmente requiere transportar objetos de peso en ocasiones y de realizar algún que otro esfuerzo, presenta una incapacidad permanente total para dicha profesión y para todas aquellas profesiones que requieran actividades similares. En realidad, debido a todo lo anteriormente referido ya que la paciente precisa curas continuas debido a la fístula que presenta y a que igualmente tiene que poner los pies en alto innumerables veces al día, la paciente estaría Incapacitada de forma total para múltiples profesiones, pudiendo realizar tan sólo aquellas que requieran una actividad laboral en la que la paciente tenga que permanecer sentada de forma continua y que no le ocasionen imposibilidad alguna para poner las piernas en alto', por lo que se reconoce que la actora esta capacitada para el ejercicio de profesiones donde la bipedestación o deambulacion no sea imprescindible, y esta argumentación, al ser coincidente con la que expresa el Magistrado de instancia, comporta la desestimación del recurso interpuesto y la conformación de la Sentencia contra la que se dirige.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Carlota contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN, en fecha 30/6/16 , en Autos núm. 577/15, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2733/16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2733/16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.