Sentencia SOCIAL Nº 1051/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 824/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 824/2017

NIG PV 48.04.4-15/006486

NIG CGPJ48044.44.2-0150/006486

SENTENCIA Nº: 1051/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de mayo de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Isidro contra el auto del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 13 de febrero de 2017 , dictada en proceso sobre (OTR), y entablado porel citado recurrentefrente aSOCIEDAD FINANCIERA Y MINERA S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por auto, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El 16/01/17 fue dictado auto desestimando la demanda incidental de readmisión irregular presentada por Don Isidro frente a SOCIEDAD FINANCIERA Y MINERA, S.A.

SEGUNDO.- El 25/01/17 se presentó por el trabajador recurso de reposición. Dado traslado a las restantes partes que no formularon alegaciones, quedaron los autos en poder de SSª a fin resolver.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva del auto de instancia dice:

'Que desestimando el recurso de reposición interpuesto por Isidro frente al Auto de fecha 16/01/2017, debo confirmar la resolución impugnada.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Isidro , parte ejecutante, interpone recurso de suplicación frente al Auto del Juzgado de lo Social de 13 de febrero de 2017 , que desestima el recurso de reposición planteado frente al dictado en ejecución de sentencia el 16 de enero de 2017 .

La sentencia que da lugar a la resolución impugnada en suplicación es la dictada el 18 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao que estimó la demanda de Don Isidro frente a Sociedad Financiera y Minera SA (SFMSA), declarando improcedente su despido acaecido el 10 de junio de 2015, condenando a la mercantil a readmitirle en las mismas condiciones que regían su situación antes del cese, y al abono de salarios de tramitación desde esa fecha hasta la notificación de la sentencia a razón de 114,45 euros diarios.

Como se colige de la resolución impugnada, el demandante que prestaba servicios en SMFSA como ayudante hornero, fue declarado el 10 de junio de 2015 afecto de una incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común, causado baja en SFMSA en la misma fecha, constando que el importe mensual bruto de dicha pensión (en catorce pagas) asciende a 1.600,93 euros en el año 2016.

La empresa, en ejecución de la sentencia firme procedió en el mes de enero de 2016 a readmitir al actor en el puesto de trabajo de operario de envasado-auxiliar de producción aplicando así el art.7 del convenio colectivo de empresa (BOPV 3 de marzo de 2014), que precisamente constituyó el sustento de la demanda de despido tácito actuada por Don Isidro , toda vez que contempla la obligación de la mercantil de reacoplar al trabajador por haberle sido reconocida una incapacidad permanente total, constituyendo la inobservancia de dicha obligación despido improcedente como debidamente argumentó el Juzgado que, en cumplimiento del precepto convencional procedió, por ser la etiología de la incapacidad permanente la enfermedad común ,a recolocarle en el puesto de trabajo ya mencionado 'respetándole la percepción económica que venía disfrutando, deduciéndole la cantidad que en concepto de pensión, le reconoció el organismo competente (INSS)'.

Es precisamente el modo de retribuirle, que se traduce en el salario a percibir por el trabajador, el sustento de la readmisión irregular que defendía el trabajador en la instancia, en argumento que reitera en sede de recurso de suplicación. Sostiene que la empresa realiza una interpretación errónea del convenio colectivo, alegando que un trabajador en función de la incapacidad permanente por enfermedad común reconocida, recibe en la práctica un salario muy inferior a otro trabajador que realiza el mismo trabajo, de manera que la readmisión es irregular porque se produce partiendo de los conceptos fijos que se percibían antes del despido (con exclusión de variables), y descontando la pensión de incapacidad permanente total, cuando debe interpretarse el pacto colectivo de manera que el salario a percibir sea íntegramente el del puesto de trabajo.

Tal es, sintetizando, la tesis esgrimida en el recurso de suplicación que pasamos a resolver seguidamente mediante el estudio de sus cuatro motivos, recurso que concluye solicitando que se declare irregular la readmisión del actor, procediendo conforme al art.281 LRSJ a extinguir la relación laboral, con abono de la indemnización establecida en el art.56 ET , y el abono de las diferencias salariales conforme al desglose de cantidades que, como petición principal y subsidiaria actúa, condenando a la empresa a cumplir con los compromisos en materia de cotización y cobertura de la contingencia de jubilación desde la declaración de incapacidad permanente y hasta la extinción de la relación laboral.

Ha presentado escrito impugnándolo SFMSA

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos, sustentados en la letra b) del art.193 LRJS , se dirigen a la revisión de hechos probados, de forma que se modifiquen los ordinales quinto y séptimo del Auto de 16 de enero de 2017.

El hecho probado quinto refleja que la empresa en el mes de enero de 2016 le acopló en el puesto de operario de envasado-auxiliar de producción, y pretende con apoyo en que no existe prueba en contra y la presunción legal que se desprende de los arts.25 y 15.1 d) LPRL , que se añada que (se hizo el acoplamiento en dicho puesto) 'por entender que resulta un puesto adecuado a las secuelas del trabajador, sin que se aleguen o constaten adaptaciones específicas que impliquen un menor rendimiento del actor respecto de un trabajador comparable adscrito a dicho puesto de trabajo'.

Revisión que fracasa por no sustentarse en documental (o pericial) de la que de modo fehaciente y directo se desprenda el añadido, sin que sea posible apoyar la variación fáctica en la falta de prueba, ni tampoco en una presunción derivada de una norma legal.

El hecho probado séptimo tiene por íntegramente reproducidas las nóminas del trabajador correspondientes al periodo de enero a abril de 2016 y al puesto de ayudante de auxiliar de producción- Nivel IV, ordinal en el que refleja el salario bruto sin inclusión de prorrata de extras (2170 euros en febrero de 2016, 1939 euros en marzo de 2016, y 2040 euros en abril de 2016), pretendiendo con apoyo en la documental que indica, que consten los correspondientes importes netos, una vez realizadas las deducciones, entre ellas la correspondiente a la incapacidad permanente total.

Adición que no aceptamos por irrelevante a los fines de alterar el resultado del recurso, sin que por lo demás haya sido objeto de discusión las cuantías netas de lo percibido por el trabajador, que se desprenden de las nóminas.

TERCERO.-En sede ya de censura jurídica y adecuado soporte en el art.193 c) LRJS , denuncia en el motivo tercero la infracción del art.17.1 ET , art.3 de la Directiva 2000/1978 relativa a la igualdad de trato en el empleo y prohibición de discriminación por discapacidad o minusvalía, art.14 CE , diversos preceptos de la normativa comunitaria, y STJUE de 11 de julio de 2006, (asunto C-13/05 ), caso Chacón Navas, sosteniendo que se ha vulnerado el principio de igualdad retributiva frente a trabajo de igual valor y la prohibición de recibir menor retribución, de modo que se sostiene que la opción del acoplamiento del trabajador declarado en incapacidad permanente total que contiene el art.7 del convenio colectivo de empresa, -opción para el empleado y obligación para la empleadora-, no puede interpretarse como lo ha hecho la empresa y el Juzgado por entrañar una lesión del principio de igualdad, del derecho a la no discriminación por razón de discapacidad, y también del principio de igualdad retributiva, de manera que ha de depurarse dicho precepto convencional, que por tanto por no ha de ser aplicado por el Tribunal en virtud del principio de jerarquía normativa.

Añade que para el caso en que la Sala lo estime pertinente, deja a su criterio la posibilidad de plantear cuestión prejudicial sobre dicho precepto del convenio colectivo, en los términos que expone, tras detallar extensamente lo que estima constituye su sustento jurídico.

En el cuarto y último motivo impugnatorio, actuado de modo subsidiario, vuelve a incidir en la necesidad de dar una lectura diferente al art.7 del convenio colectivo, de forma que en todo caso se respete en su integridad las percepciones económicas que venía percibiendo el actor en concepto de retribución antes de su incapacidad permanente total, y la cotizaciones que el precepto garantiza respecto de la jubilación, de forma que (subsidiariamente también), se le abonen las diferencias anuales que señala (a razón de 34,28 euros diarios), desde la readmisión hasta la extinción, condenando a la empresa a cumplir sus compromisos en materia de jubilación.

Pese a la motivada y exhaustiva construcción jurídica del motivo, la Sala no va a acoger ninguna de las infracciones denunciadas en ambos motivos al obviar el recurrente, en primer lugar, que fue el precepto convencional que ahora cuestiona el sustento de su pretensión de despido; en segundo lugar, que en aplicación del mismo, asumiendo su tesis, el Juzgado estimó su demanda, apreciando la existencia de despido tácito por no haberle acoplado la empresarial conforme a dicho precepto, y olvida también en tercer término, que en trámite de ejecución de sentencia en el que nos hallamos, ha de estarse al título ejecutivo constituido por la referida sentencia que, resolvió sobre las cuestiones suscitadas y debatidas en juicio, y entre las mismas no se encontraba nada de lo ahora esgrimido, argumentado, ni razonado, titulo ejecutivo que no cabe variar de manera sustancial en sede de ejecución, que es en definitiva lo que se está realizando a través de lo que denomina readmisión irregular.

En efecto, tal y como de manera impecable resuelve el Juzgado, no resulta jurídicamente admisible que en este momento el demandante pretenda separarse de la literalidad del precepto que ha constituido el sustento de su pretensión, que lejos de cuestionar ha pedido su aplicación hasta la ejecución de la sentencia. El precepto debatido -fruto de la negociación colectiva alcanzada- establece la obligación de acoplar al trabajador declarado en incapacidad permanente total, es decir otorga un plus al trabajador puesto que en lugar de proceder la empresa a la extinción de su contrato conforme procede legalmente ( art.49.1 e) ET ), le garantiza un puesto de trabajo, distinguiendo a los efectos retributivos la percepción económica que va a recibir según sea la etiología de la prestación enfermedad común o accidente laboral.

No cabe sustraerse de su tenor vía la invocación de la discriminación retributiva en general y por razón de discapacidad en particular, tratándose de una concreta regulación que las partes acordaron establecer en beneficio del trabajador, de manera que la empresa asumía la obligación de recolocación para el supuesto de incapacidad permanente total, distinguiendo sus consecuencias retributivas según su diferente etiología, distingo que ya de entrada no permite apreciar que pactaran un trato desigual para situaciones iguales, dado que no lo son por el distinto origen de la prestación.

Por otro lado, no se ha demostrado que el actor preste servicios en las especificas circunstancias que dan lugar al devengo (y abono) de variables; el Juzgado no lo considera demostrado (se apoya en la testifical), y en todo caso la falta de abono de algún concreto plus, de concurrir, ha de debatirse en el procedimiento correspondiente pues su impago no tornaría en irregular la readmisión sino que daría lugar a reclamarlo, como tampoco es factible pretender en sede de ejecución de sentencia un pronunciamiento sobre la obligación empresarial de cotización con incidencia en la jubilación y restantes prestaciones por exceder claramente tanto del procedimiento de despido, como del trámite de readmisión, sin consecuencias en el carácter regular o no de la misma.

Pero es que además, y como subraya el Auto impugnado, el demandante optó por incorporarse a la empresa una vez que se declaró judicialmente su despido improcedente (opción contemplada en el art.28 del convenio colectivo), cuando podía haberlo hecho por la extinción indemnizada de la relación laboral pues conocía de manera cabal el tenor del art.7 del convenio colectivo que ahora pretende inaplicar, y que (insistimos) fue el sustento de su demanda.

Finalmente no encontramos base alguna para plantear la cuestión prejudicial que pretende el recurrente, tratándose de un precepto de un convenio colectivo que, de estimarse contrario a los principios invocados (lo que no se advierte pues supera la norma el juicio de constitucionalidad y legalidad ordinaria), supondría su directa inaplicación judicial sin más trámite.

Cuanto antecede se traduce previa desestimación del recurso de suplicación en la confirmación de la resolución judicial impugnada.

Fallo

Sedesestimael recurso de suplicación interpuesto por Isidro contra el Auto de fecha 13 de febrero de 2017 que ratifica el anterior de 16 de enero de 2017, recaído en la fase de ejecución de la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de fecha 18-12-15 , autos de despido nº 656/15, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0824-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0824-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.