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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 1051/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 944/2021 de 01 de Diciembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 01 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: LOPEZ PARADA, RAFAEL ANTONIO
Nº de sentencia: 1051/2021
Núm. Cendoj: 28079340022021100975
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:13350
Núm. Roj: STSJ M 13350:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34016050
M
Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Despidos / Ceses en general 544/2019
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. Mª LUISA GIL MEANA
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
En Madrid a uno de diciembre de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el Recurso de Suplicación 944/2021, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. RAFAEL NAVARRETE PANIAGUA en nombre y representación de D./Dña. Esperanza, contra la sentencia de fecha 11/03/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 544/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Esperanza frente a SOMOS LA AGENCIA DE AZAFATAS SL, CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA SA y GALICIA EVENT CREW SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
prestó en el Corte Inglés que se refleja en el hecho primero, la coordinadora de la actora era Dª. Isabel, que semanalmente recibe la previsión de programación de la productora de RTVE Dª. Julia, y después trasmite a la actora a través de wasap con el programa y las horas de programación que se le asignan. En caso de ausencia la actora debe comunicarlo a Dª : Isabel.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
En primer lugar se pretende modificar el ordinal primero, que dice:
'
La recurrente pretende adicionar lo siguiente:
'
La vida laboral que invoca la recurrente acredita quince periodos de alta de la trabajadora con la empresa Somos La Agencia de Azafatas S.L. y se puede admitir su concreta enumeración para precisar las fechas de los concretos periodos (sin introducir aquí ninguna valoración jurídica al respecto):
14 a 16 de diciembre de 2017
19 a 23 de marzo de 2018
2 de abril a 10 de mayo de 2018
21 de mayo a 29 de junio de 2018
6 a 28 de julio de 2018
24 a 26 de septiembre de 2018
1 a 3 de octubre de 2018
15 a 20 de octubre de 2018
22 a 25 de octubre de 2018
29 a 31 de octubre de 2018
5 a 7 de noviembre de 2018
19 a 21 de noviembre de 2018
27 a 30 de noviembre de 2018
3 a 5 de diciembre de 2018
10 de diciembre de 2018 en adelante (el certificado invocado tiene fecha de 11 de diciembre de 2018).
En todo caso en el escrito de impugnación no se ha pretendido ninguna revisión de hechos probados para suprimir lo que se dice en la sentencia de instancia de que la prestación de servicios ha sido permanente y continuada, aunque en dos ocasiones los servicios no se prestaran para RTVE.
En cuanto a los contratos de trabajo que se citan (folios 47 a 63), todos ellos con la empresa Somos La Agencia de Azafatas S.L.:
El primero es del 2 de abril de 2018 y es a tiempo parcial y para obra o servicio, identificando la obra o servicio como RTVE MAD.
El segundo es de 24 de septiembre de 2018 y es a tiempo parcial y para obra o servicio, identificando la obra o servicio como RTVE MAD.
El tercero es de 1 de octubre de 2018 y es a tiempo parcial y para obra o servicio, identificando la obra o servicio como RTVE MAD.
No hay más contratos, luego la Sala no puede incorporar otros datos que los que resultan de los documentos invocados. No hay que olvidar tampoco que la sentencia considera acreditado (y sobre este punto ninguna revisión se pide) que 'en el transcurso del contrato (sic) la actora ha prestado sus servicios en el centro de trabajo de RTVE, excepto en los meses de julio y agosto de 2018, trabajó como azafata para Luxotica otro cliente de Somos, en centros de trabajo del Corte Inglés Madrid y Valencia'.
Finalmente los documentos invocados de su ramo de prueba son:
Prueba 11: Correo electrónico de 15 de noviembre de 2018 en que Dª Isabel, ejecutiva de cuentas de la empresa, le indica a la trabajadora la 'programación de la semana que viene', consistiendo en la prestación de servicios de 20:00 a 00:00 horas los días 19, 20 y 21 de noviembre de 2018.
Pruebas 16 a 19: Fotografías y datos de personas que participan en el Programa de RTVE La noche en 24H el 25 de marzo y 22 de enero de 2019 y 22 de junio de 2018, que nada absolutamente dicen ni acreditan respecto a lo que aquí se debate, así como una serie de fotografías (prueba 19), que no es una prueba válida para revisar hechos probados en suplicación, aparte de que la misma no aporta ninguna información a la Sala, al verse únicamente a un conocido político acompañado por una mujer que obviamente la Sala no puede identificar.
En conclusión, se puede adicionar, cuando menos a efectos dialécticos, el listado de periodos de alta y los contratos antes mencionados en cuanto a su modalidad y forma de identificar la obra o servicio.
En segundo lugar, con el mismo amparo procesal, pretende modificar el ordinal segundo, que dice:
'
La recurrente pretende adicionar lo siguiente:
'
El documento invocado (página 56 de la prueba documental de RTVE) acredita la firma el 29 de mayo de 2019 de un contrato entre RTVE y la empresa empleadora para el servicio de azafatos/as para Madrid, Barcelona y Canarias de un año de duración a partir del 1 de junio de 2019. El documento que se invoca (página 67 de la prueba documental de RTVE) solamente corrobora lo relativo a la duración, puesto que forma parte del documento de convocatoria del concurso previo a la adjudicación (pliego de cláusulas administrativas particulares). El hecho por tanto se admite, cuando menos a efectos dialécticos, precisándose que se trata de dar por acreditado que se firmó ese contrato, no la coincidencia del objeto con el correspondiente al contrato en el que venía prestando sus servicios la trabajadora.
En tercer lugar, con el mismo amparo procesal, pretende adicionar un nuevo hecho probado con el siguiente texto:
'Las tres trabajadoras que efectuaron reclamación de CESION ILEGAL, contra la empresa, fueron las que vieron extinguidos sus contratos el mismo día 31.3.2019 en concreto Da. Victoria, la actora y Da. Zaida.'.
Se invoca en primer lugar una sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Madrid que se dice que es el documento 21 de la prueba documental de la recurrente, aunque en realidad la Sala comprueba que es el documento 22. Si atendemos a los hechos probados de esa sentencia, se daría por acreditado que tres trabajadoras al menos interpusieron demandas en reclamación de cesión ilegal de trabajadores, Dª Victoria (papeleta de conciliación el 10 de diciembre de 2018 y demanda el 11 de enero de 2019), Dª Esperanza (la recurrente), demanda el 22 de enero de 2019, y Dª Zaida, demanda el 2 de abril de 2019. Después se invoca la sentencia de esta Sala que resuelve el recurso de suplicación contra la anterior, sentencia en la que dentro de los antecedentes se recoge el hecho anterior y no es modificado. En este sentido debe indicarse:
A) Los pronunciamientos de una sentencia anterior solamente son vinculantes en virtud del efecto positivo de cosa juzgada material, tanto los que figuran en el contenido del fallo como aquellos previos de hecho y de Derecho que hayan sido objeto de litigio y pronunciamiento por ser cuestiones previas relevantes para fundamentar el fallo dictado, entre quienes fueron partes en el litigio. No siendo este el caso, lo resuelto en aquellas sentencias no vinculan a los órganos judiciales, puesto que obedecen a unas pruebas practicadas en otro litigio y que pueden no ser coincidentes con las practicadas en este proceso y, además, objeto de valoración por otro órgano judicial según su propio criterio y en el ejercicio de su competencia;
B) Sin embargo, como reiteradamente ha dicho el Tribunal Constitucional, la no vinculación por lo resuelto en una sentencia anterior no significa que el órgano judicial pueda desconocer sin más lo resuelto, puesto que unos mismos hechos no pueden simultáneamente ser ciertos y no serlo para dos órganos diferentes del Estado de manera puramente arbitraria. Lo que quiere decir que el segundo órgano judicial puede apartarse de la valoración de la prueba del primer órgano judicial, pero lo debe hacer de forma motivada. Como en este caso no se invoca ni en la sentencia ni en el escrito de impugnación ningún elemento valorable para apartarse de aquellos hechos, podemos tenerlos por probados en su dimensión exclusivamente fáctica, esto es, en cuanto a la identificación de tres trabajadoras que interpusieron demandas por cesión ilegal de trabajadores y las fechas. Ahora bien, el texto del ordinal octavo de los hechos probados de aquella sentencia nada nos dice sobre los despidos de las tres trabajadoras, por lo que ese extremo no puede incorporarse tal y como se pretende en este motivo, por no resultar del documento que se invoca. Obviamente la propia sentencia del Juzgado de lo Social número 9 acredita que la empresa extinguió el contrato de Dª Victoria por finalización de la contrata con RTVE el día 31 de marzo de 2019, por lo que tal extinción la debemos considerar acreditada, igual que, obviamente, la de la aquí recurrente en la misma fecha y por el mismo motivo alegado. Faltaría por acreditar la de Dª Zaida, respecto a la cual ningún documento se invoca.
En cuarto lugar, con el mismo amparo procesal, pretende modificar el ordinal cuarto, que dice:
'
La recurrente pretende darle la siguiente redacción:
Se invoca en primer lugar la página 14 del documento 2 de la prueba documental de RTVE, identificando incorrectamente el documento (puesto que por la paginación se refiere al documento 3). De ese documento resulta que la forma de tarificación del contrato entre empresas en virtud de horas de trabajo solamente se toma como un parámetro de cálculo para 'determinar el valor estimado de la contratación, sin que represente un compromiso de compra (sic) por parte de RTVE'. Ahora bien, el esencial es el documento número diez de la prueba de la empresa demandada, facturas emitidas por sus servicios a RTVE, donde se comprueba, efectivamente, que la facturación del servicio contratado se hace multiplicando el número de horas prestadas por las trabajadores por un determinado precio de cada hora, diferenciando entre horas de azafatas y de coordinadora y dentro de ellas entre horas diurnas y nocturnas. Así se incorpora a los hechos probados. Todo lo demás que pretende incorporarse ha de ser rechazado, porque se hace, de nuevo, en base a la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 antes referida y la de esta Sala que desestima los recursos contra la misma y recoge como antecedentes esos hechos probados. Es totalmente irrelevante su firmeza, en la que se insiste en el escrito de impugnación, primero porque en vía de casación no se van a revisar jamás los hechos probados y segundo porque al tener como parte a otra trabajadora no produce efectos de cosa juzgada sobre este proceso. Como antes dijimos, los hechos se pueden tener como probados salvo que se acredite que existe una motivación para separarse de la valoración que en ese otro proceso se hizo, puesto que estrictamente no es vinculante, pero en este caso hay una diferencia esencial y es que todos esos hechos probados se refieren a la prestación de servicios de otra trabajadora y no de la aquí recurrente y aunque pudiera presumirse con lógica que la situación ha de ser la misma o similar, tal deducción escapa ya de los márgenes de la revisión fáctica en un recurso de suplicación.
En quinto lugar, con el mismo amparo procesal, pretende adicionar un nuevo hecho probado con el siguiente texto:
'
La incorrecta técnica seguida por la recurrente en este motivo determina su ineludible fracaso por una absoluta falta de motivación. Después de este largo texto, con innumerables detalles de hecho, todo lo que se dice para fundamentar el motivo es: 'Esta adición se obtiene del FD Quinto de la Sentencia de la Sala, que resume los datos relevantes de la relación entre las partes'. No se razona para cada concreto punto sobre el apoyo documental o pericial de la revisión pretendida y si de lo que se trata es de traer a este proceso la prueba practicada en otro con la valoración que en aquel hicieron los órganos judiciales, como parece, no cabe sino reiterar lo anteriormente dicho, esto es, que se refiere a las condiciones de prestación de servicios de otra trabajadora (la que fue parte en aquel proceso) y que aunque pueda pensarse que en este caso los hechos serán iguales o similares, tal deducción excede el marco de revisión fáctica propio del recurso de suplicación.
En sexto lugar, con el mismo amparo procesal, pretende adicionar un nuevo hecho probado con el siguiente texto:
'
El motivo ha de ser desestimado por su deficiente instrumentación, dado que se remite genéricamente a los documentos aportados por una parte, sin identificar los mismos en autos. Por otra parte la redacción es totalmente genérica al no identificar los trabajadores a los que se refiere y sus circunstancias.
Y en séptimo lugar, con el mismo amparo procesal, pretende adicionar un nuevo hecho probado con el siguiente texto:
'
Para ello invoca como supuesto documento el artículo 37 del II Convenio Colectivo de la Corporación RTVE, lo que implica la necesaria desestimación del motivo, dado que un convenio colectivo es una norma y no un documento probatorio. Por otra parte cabe recordar que incluso si en el convenio colectivo se contempla un determinado tipo de trabajo como propio de una categoría, ello será aplicable solamente si tales trabajadores realmente existen, pero nada en absoluto nos dice sobre la naturaleza de una subcontrata que pueda tener trabajadores con funciones iguales o parecidas, ni sobre la organización de la misma, de manera que es un dato totalmente irrelevante para afirmar la existencia de una cesión de trabajadores.
A) Para demostrar que la causa de la extinción anticipada de la contrata era ajena a la finalidad de represalia, porque demuestra que el problema era el agotamiento del presupuesto previsto para financiar los servicios de las azafatas. Y el agotamiento de ese presupuesto se debe a una desviación debido a la realización de horas extraordinarias por las azafatas. En definitiva, como ya hemos visto la facturación de los servicios contratados se hacía por cada hora de trabajo de las azafatas y de la coordinadora (distinguiendo entre nocturnas y diurnas) y por ningún otro concepto y se dice que 'son necesarias horas extras todos los meses debido a grabaciones que coinciden el mismo día, en diferentes ubicaciones (por ejemplo, en Madrid: Prado del Rey, Torrespaña, exteriores) y a programas especiales. Se nos cuenta en ese documento (que se da por acreditado por remisión en la sentencia) que las funciones del servicio 'azafatas' consisten en la 'recepción, acompañamiento y atención a invitados o personas ajenas a RTVE que intervienen en los programas o actos organizados por CRTVE' y 'quienes las desempeñan deben tener, entre otras características, buena presencia, discreción, disponibilidad, cortesía, cordialidad, etc.'. Se dice que en cada servicio hay un coordinador cuyas funciones consisten en actuar de interlocutor con CRTVE y que CRTVE designará un responsable de producción y/o relaciones públicas que se encargará de hacer las peticiones de servicio a la empresa designada. Y para el nuevo contrato (que se dice que comprende servicios en Madrid, Barcelona y Canarias) se dice que se ha hecho una estimación de los servicios a prestar y que estos se detallan en 'horas diurnas, nocturnas y festivas'.
B) Al mismo tiempo que el contenido del indicado documento acredita que la causa de la extinción del contrato fue el agotamiento anticipado del presupuesto para pagar las horas realizadas por las azafatas debido al número de horas extraordinarias que se habían realizado, todo lo anterior, como se verá, es esencial para calificar la situación como cesión o puesta a disposición de trabajadores y, al no estar ante una empresa de trabajo temporal autorizada, ni ante servicios temporales y causales, es una cesión ilegal del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.
Por tanto este motivo, relativo a la nulidad del despido, no tiene una base suficiente, porque el indicio inicial derivado del ejercicio previo de una acción judicial por cesión se desvirtúa por cuanto nos encontramos ante la terminación anticipada del contrato de servicios derivada de una decisión presupuestaria, conforme se ha declarado probado, y esa decisión involucra toda una contrata que prestaba servicios en Madrid, Barcelona y Canarias, de manera que su ámbito era mucho más extenso que el de las dos trabajadoras que reclamaron y después vieron su contrato extinguido, de manera que no puede considerarse como probado que exista la pretendida relación entre el ejercicio de acciones por la recurrente y la extinción de su contrato.
Cuestión distinta, a juicio de la Sala, es lo que pueda haber ocurrido con posterioridad, puesto que si el periodo de dos meses fue cubierto urgentemente con la empresa Galicia Event Crew, sería preciso comprobar a qué trabajadores de los que venían prestando servicios contrató esa empresa para dilucidar si aplicó algún criterio discriminatorio (sobre lo cual nada consta) e igualmente después, cuando a partir de junio de 2019 volvió a ser contratada la empresa Somos La Agencia de Azafatas. Si en los dos meses de prestación de servicios por Galicia Event Crew se produjo una ruptura y cambio de la plantilla, lo que podrá plantearse es si en la nueva contratación de personal a partir de junio se aplicaron por la empleadora Somos criterios discriminatorios o que represaliaran a quienes previamente habían interpuesto demandas, pero eso ya sería objeto de otro litigio y no del presente. Todo lo que se alega en este motivo de recurso sin apoyo en los hechos probados, sobre lo que se intenta construir el mismo, no puede tomarse en consideración por la Sala. El motivo es desestimado.
En relación con el tema de la cesión de trabajadores hemos de comenzar por recordar que para que concurra dicha figura no es preciso que se produzca una simulación completa de la persona del empleador, haciendo figurar como tal a una persona física o jurídica que ninguna relación tenga con el mismo. El artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores califica como cesión la actividad de las empresas de trabajo temporal de puesta a disposición de trabajadores cuando sea realizada por una empresa distinta a una empresa de trabajo temporal debidamente autorizada o incluso en tal caso cuando se lleve a cabo fuera de los términos legales para ello. La Ley 14/1994 regula las empresas de trabajo temporal y la actividad de éstas no se limita a una mera simulación del papel de empleador, sino que al contrario se les exige una estructura organizativa mínima y son las encargadas de seleccionar a los trabajadores, darles la formación preventiva y realizar la vigilancia de su salud, abonar su nóminas y cotizar a la Seguridad Social, esto es, se trata de empresas existentes que desempeñan su papel de empresario en el ámbito de la gestión de personal, aunque no en el ámbito de la organización de la producción, el cual corresponde al otro empresario, el usuario de los trabajadores. Y la Ley nos dice con rotunda y meridiana claridad que esa actividad de las empresas de trabajo temporal, cuando se lleve a cabo por empresas no autorizadas como tales, constituye una cesión ilegal de trabajadores.
Por su parte la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, define como 'empresa de trabajo temporal' a toda persona física o jurídica que celebre contratos de empleo o establezca relaciones de empleo con trabajadores, con arreglo al Derecho nacional, con vistas a destinarlos a empresas usuarias para que trabajen en ellas temporalmente bajo la dirección y control de estas y como 'trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal' a todo trabajador que celebre un contrato de trabajo o que establezca una relación laboral con una empresa de trabajo temporal que le encomiende la misión de trabajar temporalmente en una empresa usuaria bajo el control y dirección de ésta. Es cierto que dicha Directiva no obliga a los Estados miembros a establecer un sistema de autorizaciones administrativas para las empresas de trabajo temporal como el existente en el Derecho Español ni, por tanto, determina la ilicitud de las cesiones de trabajadores que lleven a cabo las personas que no cuenten con autorización administrativa para ejercer como tales, pero ello no obsta a que el concepto de cesión de trabajadores o puesta a disposición sea el mismo que recoge el artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores y la Ley 14/1994, que son normas de incorporación de la misma en el Derecho interno y por tanto el concepto tenga alcance europeo, de Derecho de la Unión, y no sea un mero concepto jurídico de Derecho interno. Si estamos ante un supuesto de cesión de trabajadores con arreglo a la Directiva 2008/104/CE lo estaremos también a efectos del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley 14/1994. En tal caso las consecuencias serán dos:
a) Las prescritas por la Directiva como mínimas y comunes para todos los Estados miembros, esencialmente el principio de igualdad de trato con los trabajadores de la empresa usuaria (artículo 5), el acceso al empleo e instalaciones y servicios de la usuaria (artículo 6) y la representación e información colectivas (artículos 7 y 8). Estas consecuencias habrán de aplicarse a toda persona que lleve a cabo cesiones de trabajadores en el sentido de la Directiva, independientemente de que desde el punto de vista del Derecho interno esté considerada y/o autorizada como empresa de trabajo temporal, además de, lógicamente, a la cesionaria.
b) Las prescritas por el Derecho interno adicionalmente a las anteriores, como puede ser la exigencia de autorización administrativa y las consecuencias de su omisión prescritas en el articulo 43 del Estatuto de los Trabajadores, siempre y cuando no reduzcan los derechos reconocidos a los trabajadores cedidos previstos en la Directiva y siempre y cuando tampoco vulneren el artículo 3 de la misma, que prohíbe a los Estados mantener o introducir restricciones o prohibiciones al recurso a la cesión temporal de trabajadores, salvo cuando estén 'justificadas exclusivamente por razones de interés general relativas, sobre todo, a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a las exigencias en materia de salud y seguridad en el trabajo o a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos'.
Por tanto la pregunta que hemos de hacernos en un caso como el presente es si la situación del trabajador es la propia de la cesión o puesta a disposición, siendo además materia en la que cabría la consulta por vía de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si fuese necesario. Desde luego para descartar la existencia de cesión no es suficiente con que la empresa ponga en juego su estructura organizativa a los efectos de cumplir las funciones normales y habituales que corresponden a una empresa de trabajo temporal conforme a la Ley 4/1994, como son la selección de los trabajadores, formación, contratación, alta y baja en Seguridad Social, cotización, régimen disciplinario, despidos y otras vicisitudes de su relación laboral íntimamente conectadas con el intercambio de trabajo por salario (descansos, vacaciones, suspensiones contractuales, etc). Para ello es preciso que la prestación de la empresa contratista a la principal implique elementos adicionales relevantes que excedan de la mera prestación de servicios del trabajador dentro de la organización productiva de la usuaria, lo que habrá de analizarse casuísticamente.
En este caso lo que ha resultado probado, por lo que figura en la sentencia de instancia como tal (incluso por remisión a documentos cuyo contenido se da por probado, como hemos visto anteriormente), además de los hechos que se han introducido por vía de revisión fáctica, es que la prestación de la contratista consistía en que las azafatas contratadas por ella asistieran a los programas y eventos que les indicaba la empresa principal (CRTVE) para recibir, acompañar y atender a invitados o personas ajenas a RTVE que intervienen en los programas o actos organizados por CRTVE. Es evidente que tal función no podía llevarse a cabo sino de la manera prescrita por los responsables de relaciones públicas o producción de CRTVE, que son precisamente los que consta que se relacionaban con la persona señalada por la empresa contratista como coordinador para indicarles los servicios que debían prestar en cada momento. Y la facturación de los servicios se hacia por las horas de trabajo, distinguiendo entre diurnas y nocturnas, con un precio diferente para las azafatas y la persona que ejercía de coordinadora. Esto llega hasta el punto de que el agotamiento presupuestario se produce por el pago de las horas extraordinarias decididas por la organización de RTVE y la necesidad de abonar las mismas a las azafatas a través de la facturación de la empresa contratista. En definitiva, el servicio prestado por la empresa contratista tenía para la cliente RTVE el mismo contenido y alcance que la suma de los servicios de las trabajadoras, solamente por eso se facturaba, porque no había ningún otro valor añadido relevante, más allá de las tareas que exige para la contratista gestionar la contratación laboral y las vicisitudes del contrato.
No supone valor añadido relevante el dato, resultante del documento justificativo de la causa por la que se extingue anticipadamente la contrata, de que quienes desempeñen esas tareas 'deben tener, entre otras características, buena presencia, discreción, disponibilidad, cortesía, cordialidad, etc.'. Es cierto que en aquellos casos en los que el trabajo tiene una elevada cualificación y la determinación de las concretas personas que llevan a cabo la prestación de servicios constituye un elemento esencial (o cuando menos muy relevante) de la contrata la actividad de selección del concreto personal técnico o artístico, esa actividad selectiva puede constituir un valor añadido de tal importancia que supere con mucho a la mera prestación de servicios indeferenciada propia del contrato de trabajo y permita excluir la existencia de cesión o puesta a disposición de personal. Pero para ello no basta una mera exigencia de buena presencia o cordialidad, que no es distinta de otras cualificaciones que ordinariamente se exigen en el ámbito laboral y no alcanzan ese excepcional valor añadido al que aquí nos referimos.
Tampoco supone valor añadido la presencia de un coordinador cuyo papel se limita a actuar como interlocutor de la empresa principal para recibir sus instrucciones y transmitirlas a los trabajadores, incluso cuando tenga cierto margen organizativo para decidir qué trabajador presta los servicios en cada momento. Es cierto que el elemento organizativo, cuando tiene una especial intensidad, especialmente en el caso de equipos de trabajo cualificados y que se organizan para prestar servicios en ámbitos mucho más amplios que el de la mera contrata con una concreta empresa (por ejemplo, equipos de trabajadores que asumen la organización, gestión y desarrollo de un evento completo, que no es aquí el caso), excluye la existencia de cesión. Pero para apreciar dicho elemento organizativo como valor añadido relevante que excluya la cesión no basta con hacer circular las relaciones entre los mandos de la empresa cliente y la contratista a través de un encargado o coordinador de la contratista.
Finalmente tampoco se excluye la cesión por el hecho de que el contrato se haga plural y no trabajador a trabajador, debiendo valorarse en tal caso la situación de cada concreto trabajador.
En conclusión el motivo ha de ser estimado en cuanto a la existencia de cesión ilegal de trabajadores, pero como ya dijimos ello solamente lleva a la improcedencia del despido, no a su nulidad. La consecuencia además es la extensión de la condena a la empresa cesionaria.
Por tanto es aplicable la indicada doctrina jurisprudencial, pero la misma no lleva necesariamente a la ilicitud de la temporalidad, sino que es siempre necesario comprobar si el trabajo que se desempeña en la empresa principal y al que se anuda la duración del contrato es de naturaleza fija o temporal. Es decir, no basta con que el contrato de trabajo esté vinculado en su duración a una contrata para considerar el contrato como fijo, sino que es necesario también que el objeto de la contrata no responda a una actividad o necesidad puramente temporal y determinada de la empresa principal. El cambio jurisprudencial lo que ha hecho es cambiar el punto de vista de la temporalidad, pasar a considerar el mismo desde el punto de vista de la empresa principal y no de la contratista. Si se toma el punto de vista de la contratista, como hacía la jurisprudencia anterior, la contrata constituye una situación temporal, de duración cierta o incierta, pero que termina en algún momento (el inicialmente pactado o al finalizar las prórrogas o renovaciones), y por ello se permitía anudar a esa duración, bajo el concepto de 'obra o servicio determinado', la duración de los contratos de trabajo de los empleados vinculados al cumplimiento de dicha contratación temporal. Pero con ello se permitía que una necesidad permanente de la empresa principal pasara a estar cubierta, incluso durante muchos años, por trabajadores temporales, con contratos de obra o servicio vinculados a la duración de la contrata. La nueva jurisprudencia altera el punto de vista y lo sitúa en la empresa principal, de manera que si el tipo de tarea o trabajo cubierto mediante la contrata es un trabajo indefinido, permanente, no cabe la contratación de trabajadores temporales para su cobertura, ni siquiera mediante la externalización del trabajo a una empresa contratista. Pero obviamente, aunque se cambie el punto de vista, sí cabe la contratación temporal de trabajadores si desde el punto de vista de la empresa principal el objeto de la contratación es una obra o servicio de naturaleza temporal, tanto si la ejecución se lleva a cabo directamente por la empresa principal como si se externaliza mediante una empresa subcontratada para ello. Pero no es este el caso, porque la atención de personas ajenas a CRTVE en sus programas y eventos no es una tarea limitada en el tiempo, sino de naturaleza permanente, que no puede justificar una contratación temporal. De hecho, a la vista de los hechos probados, lo que se ha instrumentado en este caso es un sistema de contratación a llamada de una forma no permitida por la legislación laboral española, cubriendo mediante los encargos a la contratista una necesidad permanente de la empresa principal con total flexibilidad y trasladando el riesgo de empresa al trabajador, hasta el punto de que, como considera acreditado la sentencia de instancia, el agotamiento del presupuesto inicialmente previsto por la realización de horas extraordinarias impuestas por la organización de los eventos y programas de RTVE se ha convertido en la causa de la extinción anticipada de la contrata, debiendo recordar la Sala que, independientemente de la validez de la contratación temporal vinculada a contratas, lo cierto es que incluso cuando esa modalidad de contratación se admitía por la jurisprudencia sin embargo la terminación anticipada del contrato por una finalización ante tempus de la contrata se entendía igualmente como despido improcedente, siendo un supuesto que aquí también concurre.
En consecuencia debe estimarse este motivo y declararse también por esta causa la improcedencia del despido. Al estar ante una cesión de trabajadores., conforme se ha dicho en el motivo anterior, corresponde a la recurrente elegir previamente al ejercicio de la opción, en aplicación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, en qué empresa desea integrarse y una vez hecha esa elección esa empresa podrá optar entre indemnizar o readmitir a la trabajadora, siendo ambas empresas responsables solidarias de las deudas pecuniarias resultantes por indemnización y salarios de tramitación, sin perjuicio de las relaciones contractuales entre ellas y de las posibles acciones que puedan dirigirse en vía de regreso. La indemnización se fija en base a los datos que figuran en la sentencia sobre salario y antigüedad, no modificados ni cuestionados por ninguna de las partes.
Fallo
Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Rafael Navarrete Paniagua en nombre y representación de Dª Esperanza contra la sentencia de 11 de marzo de 2021 del Juzgado de lo Social número 28 de Madrid en los autos 544/2019. Revocamos el fallo de la misma y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda presentada, declaramos la improcedencia del despido de la trabajadora de 1 de abril de 2019 y declaramos la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre Somos La Agencia de Azafatas S.L. y Corporación Radio Televisión Española S.A., por lo cual Dª Esperanza deberá optar, comunicándolo a esta Sala y en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre una y otra empresa y aquella empresa por la que opte habrá a su vez de optar, en el plazo de cinco días desde la notificación judicial de la opción, entre readmitir a la trabajadora, abonándole los salarios de tramitación a razón de 21,14 euros diarios o indemnizarle en la cuantía de 755,76 euros, siendo ambas empresas condenadas responsables solidarias de las deudas salariales e indemnizatorias que así resulten. Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0944-21.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.