Sentencia Social Nº 1052/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4588/2009 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004588/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01052/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 1052

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a quince de diciembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 4588/09-5ª, interpuesto por LOGÍSTICA DE ÁRIDOS, ROCAS Y FIRMES S.L. representada por el Letrado D. Fernando Blanco Giraldo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de los de Madrid, en autos núm. 1566/08, siendo recurrido D. Artemio , representado por la Letrada Dª Mª Ángeles Sánchez Lema. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Artemio , contra Logística de Áridos, Rocas y Firmes S.L. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.-La parte actora D. Artemio ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el 23 de marzo de 2006, con la categoría profesional de conductor de camiones, percibiendo un salario bruto mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 2.191,93 euros. De acuerdo con el contrato suscrito el centro de trabajo se sitúa en la Ctra La Poveda a Velilla, p.k. 1,400 y M-305 p.k 3 Seseña (Toledo). Como cláusula adicional se pacta un rendimiento medio diario. Y el compromiso de realizar las horas extraordinarias que sean necesarias por motivo del servicio.

SEGUNDO.-En las nóminas del actor y otros trabajadores de la empresa se incluían conceptos consistentes en dietas, horas extraordinarias y horas de presencia (solo en algunas ocasiones esta última partida) que coincidían con un documento elaborado por la empresa que se entregaba mensualmente por plus transporte, dietas, horas extras y horas de presencia. Ese documento adicional que se confeccionaba por la empresa determinaba el rendimiento de los trabajadores (trabajo por kilómetros), correspondiendo a una productividad (declaración de la persona designada por el representante de la empresa para el interrogatorio de parte). La noción de dietas no aparece detallada en precio ni unidades en las nóminas. Además de estos conceptos algunas nóminas incluyen una ayuda comida por importe de 9,91 euros.

TERCERO.-El transporte que se realizaba incluía básicamente la Comunidad de Madrid y alguna provincia limítrofe. No se pernoctaba fuera de la localidad del domicilio. En las nóminas presentadas no aparece plus de nocturnidad.

CUARTO.- El actor firmó recibo de saldo y finiquito por importe de 5.973,90 euros de indemnización por la extinción de la relación laboral, el 14 de noviembre de 2008, con la salvedad "no conforme pendiente de atrasos". Y también suscribió liquidación de la misma fecha con igual salvedad.

QUINTO.-La relación laboral se regía por el Convenio del Transporte de Mercancías por carretera y operadores de transporte de la Comunidad de Madrid, que contempla dietas y ayuda de comida.

SEXTO.-El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.-Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el día 5-12-08, teniéndose el acto por intentado y sin avenencia el 19-12-08".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda formulada por D. Artemio contra la empresa LOGISTA ÁRIDOS, ROCAS Y FIRMES S.L., DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DEL ACTOR, ya reconocido por la empresa, condenando a dicha demandada a optar en el plazo de cinco días, entre la readmisión del actor en las mismas condiciones, en su puesto de trabajo, o abonar una indemnización de 8.710,67 euros, sin perjuicio de tener en cuenta la suma ya pagada, y los salarios dejados de percibir desde el 14-11-08 hasta la fecha de notificación de esta resolución, a razón de 72,05 euros diarios, descontando, en su caso, lo percibido en otro empleo, durante ese lapso, o los períodos de incapacidad temporal si los hubiere".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Logística de Áridos, Rocas y Firmes S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de la mercantil "Logística de Aridos, Rocas y Firmes, S.L.", recurre en suplicación ante esta Sala, la sentencia de instancia que estima la demanda formulada por despido declarando éste como improcedente, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales primero y segundo proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:

Primero: "La parte actora D. Artemio ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el 23 de marzo de 2006, con la categoría profesional de conductor de camiones, percibiendo un salario bruto mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 1.601,07 euros. De acuerdo con el contrato suscrito el centro de trabajo se sitúa en la Ctra La Poveda a Velilla, p.k. 1,400 y M-305 p.k 3 Seseña (Toledo). Como cláusula adicional se pacta un rendimiento medio diario. Y el compromiso de realizar las horas extraordinarias que sean necesarias por motivo del servicio".

Segundo: "En las nóminas del actor y otros trabajadores de la empresa se incluían conceptos consistentes en dietas, horas extraordinarias y horas de presencia (solo en algunas ocasiones esta última partida) que coincidían con un documento elaborado por la empresa que se entregaba mensualmente por plus transporte, dietas, horas extras y horas de presencia. La noción de dietas no aparece detallada en precio ni unidades en las nóminas. Además de estos conceptos, algunas nóminas incluyen una ayuda comida por importe de 9,91 euros".

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, las modificaciones solicitadas no pueden prosperar dado que se apoyan en las nóminas que constan en autos, no siendo las mismas documentos hábiles para las revisiones pretendidas, amen de que han sido ya valoradas por la Magistrada de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente -artículos 191.b) y 194 de la L.P.L .- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador "a quo" hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos -, carezcan de la más elemental lógica. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato fáctico inmodificado.

SEGUNDO.- Aunque en posición incorrecta, al amparo del art. 191 c) LPL en el primer motivo del recurso se denuncia la infracción por la resolución que se recurre de los arts. 80.1 .c), en relación con el art. 85.1 LPL , así como el art. 24 de la CE y por último en el tercer motivo del recurso el art. 56.1 y 2 ET .

Argumenta la recurrente que, la sentencia que motiva el presente recurso ha declarado que la discusión de este litigio se centra en determinar si el concepto de dietas tiene carácter salarial o extrasalarial (fundamento de derecho segundo), señalando así mismo que dicha determinación afectaba al cálculo de la indemnización a percibir por el trabajador, cuyo despido improcedente se reconoció por la recurrente desde el principio. Sin embargo, señala que la parte actora introdujo en el acto del juicio hechos nuevos respecto de los alegados en la demanda que supusieron una variación sustancial de ésta y que, finalmente, fueron recogidos como probados por la sentencia recurrida. Según la recurrente se está ante una modificación sustancial de la demanda que se produjo durante el acto del juicio oral, y así se señaló por su letrado durante la vista, ya que ninguna referencia se puede encontrar en el escrito de demanda sobre las dietas como concepto salarial o extrasalarial, pues de hecho ninguna cantidad concreta se señala en dicho escrito de demanda como pendiente de pago por la empresa, en concepto de indemnización. De la lectura del escrito de demanda se infiere que el único objeto de controversia lo constituyen los atrasos que se indicaron por el demandante a la hora de firmar el recibo de saldo y finiquito, ya que no existe ninguna otra referencia en el escrito de demanda que permita atisbar otra pretensión distinta, como es la discusión sobre la naturaleza salarial o extrasalarial de las dietas pagadas al trabajador.

A su juicio, la modificación introducida en el acto del juicio por el actor afecta a un hecho constitutivo de la pretensión que resulta absolutamente decisivo para resolver sobre la procedencia o no de lo reclamado, ya que en ningún momento anterior al juicio se cuestionó la naturaleza de las dietas y sí en cambio la existencia de atrasos en la liquidación practicada. Hay que tener en cuenta que la finalidad pretendida por la Ley del Procedimiento Laboral es la de lograr que el debate o contienda se desenvuelva en un plano de absoluta igualdad para ambos litigantes, y evitar que cause indefensión a la parte demandada por no venir provista del bagaje probatorio y jurídico necesario para repeler los nuevos problemas que pudieran formularse.

En cuanto a la vulneración del art. 24 CE . es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en la C.E. conlleva la exigencia de garantizar el acceso al proceso y a los recursos que la ley establece, como la necesidad de obtener una resolución razonable, y a ser posible "de fondo" sobre sus pretensiones, todo ello sin perjuicio de que hayan de observarse los presupuestos y requisitos procesales esenciales; uniforme criterio que señala -como se recuerda en reiteradas sentencias- que no existe indefensión cuando "no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa" y tampoco cuando "ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos", por lo que "no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado".

Por tanto, la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y en su manifestación más trascendente es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (STC, entre otras, 145/1990 de 11 Oct .), lo que en el presente supuesto no se ha producido, dado que en la demanda formulada por el actor se recogen claramente los hechos sobre los que versa la pretensión, sin que se introduzca modificación alguna por el actor en el acto de la vista, encontrándonos ante una demanda de despido y no de reclamación de cantidad como parece entender la que recurre, y se establece en la misma explícitamente que la indemnización ofrecida al trabajador en la carta de despido adolece de error en el cálculo de la indemnización reconocida por la empresa por el despido improcedente, por lo que no se puede hablar de en ningún caso de indefensión.

Por otra parte, siguiendo la jurisprudencia del TS, "El salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el ultimo mes prorrateado con las pagas extraordinarias salvo circunstancias especiales STS 30 DE MAYO 2003 entre otras".

Con relación a cómo integrar estas compensaciones excepcionales en la base reguladora de los despidos la jurisprudencia ha tenido ocasión de abordar la cuestión alcanzando conclusiones distintas siendo actualmente doctrina consolidada por nuestro mas Alto Tribunal el que no puede tenerse en cuenta para calcular el salario regulador a efectos de despido cantidades que no se perciban en ese momento aunque se hubiesen recibido los últimos 12 meses. En este sentido la sentencia TS 27 septiembre 2004 entre otras donde se recoge: "No discutiéndose en este recurso la naturaleza salarial del concepto debatido, al ser salario de acuerdo con el art. 26 del ET , lo percibido por el actor por el concepto de referencia, la determinación del salario regulador que en el caso de autos, debe tenerse en cuenta para fijar la cuantía de la indemnización y de los salarios de tramitación, y al que se refiere el art. 56-1 del ET , debe partir de lo dispuesto en este artículo tal y como ha sido interpretado por la doctrina de esta Sala y en este sentido sí como señalan las sentencias de 24 de julio de 1989, 25 de febrero de 1993 y las que en esta citan, entre otras, el salario regulador de la indemnizaciones es aquel que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido, solo a este, como señala la sentencia de instancia, y la de contraste es el que debe tenerse en cuenta, por tanto, si cuando el actor fue despedido el 8 de febrero de 2002, ya trabajaba en España desde el mes de octubre de 2001, es evidente que no puede computarse a efectos de salario regulador el concepto reclamado, ya que en el momento del despido y cese, no percibía tal complemento; la tesis de la sentencia recurrida, no puede aceptarse, por carecer de apoyatura legal, no pudiendo prorratearse lo percibido en los doce últimos meses a los efectos debatidos, para incluir la cantidad percibida por el referido complemento; el mismo, tenía una finalidad concretar compensar el traslado al extranjero, es decir, tenía un carácter puntual, sí cuando fue despedido ya no trabajaba fuera de España y no percibía el complemento, no puede incluirse en lo percibido en el momento del cese; no estamos ante un ingreso salarial irregular, ni ante un complemento de devengo periódico superior al mes, ni ante un supuesto fraude que podría llevarnos a conclusión distinta sobre el particular.

Esta Sentencia, por lo demás, reitera la doctrina ya contenida en otras que también cita: sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1989 (RJ 1989, 5909), 25 de febrero de 1993 (RJ 1993, 1441 )".

Lo que en definitiva es aquí objeto de debate es si el cálculo efectuado por la empresa respecto a la indemnización, es un error excusable, a los efectos de determinar la corrección de la consignación realizada por la demandada y los efectos enervatorios de los salarios de tramitación que se solicitan y si la empresa cumplió con todos los requisitos exigidos en el art. 56.2 ET en orden a esa enervación, o si por el contrario, el error sólo puede considerarse como inexcusable.

Alega, la que recurre, que no comparte la tesis de la resolución de instancia, que por parte de la empresa consignó la cantidad de acuerdo con el salario que a su juicio correspondía al actor.

Sin embargo es correcta la fundamentación de la sentencia de instancia, que este Tribunal hace suya, cuando dice: "TERCERO. Hemos de entrar así en la consideración de las dietas que aparecen reflejadas en las nóminas, y que suponen la variación en la fijación del cálculo indemnizatorio.No se acepta el desconocimiento invocado en el acto del juicio sobre la diferencia aludida en la demanda, pues el acto de conciliación se celebró sin avenencia, siendo este el único punto de divergencia, con lo que ya en ese momento era conocido, amén de que se ha ejercitado el derecho de defensa como se ha estimado conveniente, sin evidencia de desequilibrio procesal. Las pruebas que se han practicado en el acto del juicio llevan a la conclusión de que constituyen una partida de naturaleza salarial, porque en la ejecución del servicio el actor no necesita por regla general y habitual percibir tales dietas, ya que normalmente el transporte se realiza en la Comunidad de Madrid o zonas limítrofes, sin pernoctar fuera de la localidad de su domicilio, ni almorzar o cenar fuera de la Comunidad de Madrid (art. 14 del Convenio ), y, en su caso, se recibe una ayuda de comida, que también contemplan las nóminas. Tampoco constan horas de nocturnidad, que se generarían de pernoctar fuera, y es el único de los conceptos que no aparece detallado en precio y unidad, cuando si se computa de acuerdo a un resumen mensual, debería aparecer reflejada la unidad y precio que se abonan. Además se da también la circunstancia de que ese concepto junto con el de plus transporte en el documento anexo a la nómina que se entrega a los trabajadores, coincide con el de "dietas" de la nómina, y según se ha declarado en el interrogatorio de la demandada, tal documento refleja el rendimiento de los trabajadores, con lo que claramente la partida que aparece como "dietas" tiene naturaleza salarial, y no compensa gastos efectuados con ocasión del servicio o actividad, o desplazamientos, y constituye retribución de la productividad, por lo que ha de ser tenido en cuenta en la determinación del salario para el cálculo de la indemnización por despido improcedente.

En consecuencia, y dado que la variación que experimenta la indemnización es sustancial teniendo en cuenta el total, y no viene determinada por error excusable, a la vista de los razonamientos precedentes expuestos, pues el trabajador actuante no devenga dietas, sino que se está retribuyendo productividad, no cesan los salarios de tramitación, a los efectos que se señala el art. 56.2 E.T ., sino hasta el momento de notificación de esta sentencia.Para valorar si debe aplicarse la limitación de salarios de tramitación del art. 56.2 E.T ., hay que tener presente la excusabilidad del proceder cuando hay errores de cálculo aritmético, y son de escasa cuantía, o los conceptos son razonablemente controvertidos, o hay dificultad jurídica, presidido siempre por un actuar acorde a la buena fe (STS TSJ Madrid 11-9-06, 5-12-05 y 16-1-06, y TS 19-6-03 ). Ninguna de estas circunstancias concurre en este pleito, derivado de los elementos de prueba que se han apreciado".

En el presente caso, consignada la cantidad de la indemnización por despido, como se ha expuesto no produce el efecto de paralización previsto en el art. 56.2 ET de hacer frenar el cómputo de los salarios de tramitación.

Consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la conclusión del Juzgador de instancia, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300 ?, al no gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita -art. 233 LPL -.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por LOGÍSTICA DE ÁRIDOS, ROCAS Y FIRMES S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de los de Madrid, de fecha 26 de febrero de 2009 en virtud de demanda formulada por D. Artemio contra la recurrente, sobre despido, y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300 ?, al no gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000458809 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.