Sentencia Social Nº 1052/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1036/2015 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 1036/15

RECURSO SUPLICACION - 001036/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Manuel J. Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Antonio V. Cots Diaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Gema Palomar Chalver

En Valencia, a diecinueve de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1052 de 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 001036/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 10-11-14 habiendo sido aclarado por Auto de fecha 17-12-14, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE VALENCIA , en los autos 001304/2013, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Leocadia , asistida del Letrado D. José Enrique Benito Catalá, contra AYUNTAMIENTO DE GODELLA, representado por el Letrado D. Javier Aguilar Jimenez, VIVERS CENTRE VERD S A representaa por el letrado D. Rafael Angel Pérez Rodriguez, URBASER S A y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, representada por el Letrado D. Marcelino Carlos Sanchez Tarazaga, y en los que es recurrente FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Leocadia , contra la mercantil Vivers Centre Verd S.A., la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas S.A., la mercantil Urbaser S.A. y contra el Ayuntameinto de Godella, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora por la entidad empleadora Fomento de Construcciones y Contratas S.A., llevado a efecto en fecha 1-10-13 procediendo a voluntad del empleador mediante el ejercicio de la opción en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente a la readmisión del trabajador con abono de salarios de tramitación previstos desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente, o al abono de la indemnización de 45.159,64 euros para la actora, sin perjuicio de la devolución en su caso en el proceso adecuado de las prestaciones por desempleo que hubiera podido percibir la actora, comunicando la presente resolución al INEM a los efectos oportunos; todo ello con absolución de las codemandadas Vivers Centre Verd S.A., Urbaser S.A. y el Ayuntamiento de Godella.'. Habiendo sido aclarado por Auto de fecha 17-12-14 cuya part e dispositiva dice: ' DISPONGO: Aclarar la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2014 , a que se refiere el fundamento segundo de esta resolución, en los términos expresados en el mismo y especificamente en cuanto al importe de importe de indemnización que queda reducido a 38091,17 euros.'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Primero.- Que la actora Leocadia , bien prestando sus servicios por cuenta de la empresa Vivers Centre Verd S.A. dedicada a los servicios de jardinería, con una antigüedad reconocida en nomina de 2-10-00 con la categoría de encargada, y salario mensual con prorrata de extras de 1570,77 euros. La actora previamente a tal prestación de servicios presto los mismos en los siguientes periodos, 18-12-95 a 19-10-97, 29-10-97 a 28-9-00 en virtud de contratos de código 014, contrato por obra o servicio. La actora venia prestando servicios por cuenta de la citada mercantil en la contrata de mantenimiento de jardinería del Ayuntamiento de Godella desde la fecha de 14-2-13 al sustituir en el personal asignado a un trabajador que se jubilo en la fecha. -Segundo.- A la actora se le comunico al igual que al resto de trabajadores de la contrata por parte de la empleadora Vivers Centre Verd S.A. que a partir del día 1-10-13 quedarían subrogados en la nueva adjudicataria Fomento de Construcciones y Contratas S.A. no pudiendo prestar servicios los trabajadores desde el día 2-10-13, si bien otros trabajadores fueron subrogados finalmente y no así la actora que quedó a la espera de ser subrogada, realizando partes de trabajo en tal sentido no siendo admitida como trabajadores de Vivers Centre Verd S.A. empresa que manifiesta ser sucedida en la contrata con extinción de la relación laboral, ni por Fomento de Construcciones y Contratas S.A. que niega la sucesión que refiere la codemandada.-Tercero.- La contrata de jardinería de Godella fue adjudicada a la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas S.A. con efectos de fecha 1-10-13 haciendo una previsión de trabajadores adscritos de forma permanente de seis (sin perjuicio de otros tres no adscritos de forma permanente). Ante tal adjudicación de la contrata en favor de Fomento de Construcciones y Contratas S.A. la anterior adjudicataria Vivers Centre Verd S.A. remitió documentación con la finalidad de llevar a efecto la subrogación, que inicialmente negada para los trabajadores fue denegada para la actora, entendiendo el Ayuntamiento en comunicación a Fomento de Construcciones y Contratas S.A. de fecha 4-10-13 que debía subrogar a los trabajadores 5 trabajadores (un oficial primero, un jardinero y tres auxiliares) no incluyendo a la actora, remitiendo a la mercantil Vivers Centre Verd S.A. comunicación del mismo día en que refería que no procedía la subrogación de la actora.-Cuarto.- La contrata de jardinería con Fomento de Construcciones y Contratas S.A. fue objeto de resolución procediendo a nueva contratación con Urbaser S.A. con efectos de 1-8-14 donde consta en las clausulas administrativas como personal a subrogar 5 personas donde no se encuentra la actora y sin que la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A. haya procedido a realizar comunicación alguna sobre la pendencia de la subrogación o no de la actora.-Quinto.- No consta que la trabajadora en el año anterior al despido haya ejercido cargos sindicales o de representación de los trabajadores.-Séptimo.- En fecha 30-10-13 se celebro acto de conciliación en virtud de papeleta presentada en fecha 2-10-12 resultando sin avenencia, formulando demanda en 5-11-13.'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante y de los codemandados AYUNTAMIENTO DE GODELLA y de VIVERS CENTRE VERD, S.A. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda y condenó a la empresa entrante Fomento de Construcciones y Contratas S.A., por despido improcedente llevado a cabo el 1-10-2013, se alza en suplicación esta empresa al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

En base al citado apartado solicita la modificación del hecho probado primero para que se adicione: '...y estando adscrita al puesto -Jefe de Equipo de Mantenimiento Jardinería Valencia...', por cuanto que la recurrente entiende que dicha trabajadora no lo era del Ayuntamiento de Godella; y solicitando asimismo la supresión de la siguiente frase: 'La actora venía prestando servicios por cuenta de la citada mercantil en la contrata de mantenimiento de jardinería del Ayuntamiento de Godella desde la fecha de 14-2-13 al sustituir en el personal asignado a un trabajador que se jubiló en la fecha', por entender que estos extremos no se deducen del contrato de trabajo y de las nóminas anteriores a la fecha de la adjudicación de la contrata a FCC.'

La revisión propugnada no puede prosperar dado que los documentos citados en su apoyo ya han sido tenidos en cuenta por el juzgador de instancia, no valorando los mismos aisladamente sino en relación al total material probatorio y a las alegaciones de las partes (y recuérdese que el concepto elementos de convicción es más amplio que el de los medios de prueba), con especial relevancia de los partes de trabajo, que entiende no desvirtuados en modo alguno, sin que a las conclusiones por él alcanzadas, que no denotan error patente y manifiesto, pueda imponerse la visión subjetiva y parcial de la parte recurrente. En cuanto a la supresión interesada, la misma se funda en prueba negativa, lo que no es admisible en un recurso como el de suplicación.

Como reiteradamente ha dicho esta Sala, la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

Seguidamente se solicita una adición al hecho probado 3º que diga así: '..., modificándose el Pliego de Cláusulas Técnicas del Ayuntamiento de la contrata eximiendo a la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas S.A., de la obligación de contar con un encargado o maestro jardinero como trabajador adscrito al servicio'.

No ha lugar a la adición interesada ya que, por un lado, ha quedado acreditado que la actora prestaba servicios en la contrata de jardinería del Ayuntamiento de Godella desde la fecha de 14-2-13, al sustituir en el personal asignado a un trabajador que se jubiló en la fecha, por lo que pasó a ocupar su puesto. Por otro, resulta irrelevante que el Ayuntamiento exima de mantener, a la nueva contratista, uno o varios de los puestos existentes, ya que el derecho a la subrogación previsto en Convenio no puede ser eliminado de plano.

Por lo expuesto, queda desestimado el motivo primero del recurso.

SEGUNDO.-La parte recurrente, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , entiende que se ha infringido el mecanismo de la subrogación, en concreto el art. 43 del Convenio colectivo de Trabajo y la jurisprudencia que interpreta el citado mecanismo, citando las sentencias de 8-6-1998 y 0-2-2008. Alega que no solo hay que tener en cuenta la norma convencional sino todo el contexto de la subrogación. Insiste en que desde abril 2013 hasta septiembre 2013 la actora prestaba sus servicios en Valencia, no en Godella, y que aunque entendamos que estaba en la contrata de Godella, no es personal a subrogar ya que el propio Ayuntamiento comunica por carta tanto a la saliente como a la entrante que la demandante no es personal a subrogar, indicando que: 'Se exime a la empresa contratista de la obligación de contar con un encargado o maestro jardinero como trabajador adscrito al servicio'. Lo contrario sería alterar la oferta de la contrata, por lo que FCC no tenía obligación legal ni convencional de proceder a la subrogación.

Una correcta solución del debate jurídico planteado exige partir de los siguientes extremos fácticos acreditados: A).- La actora viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa Vivers Centre Verd S.A. dedicada a los servicios de jardinería, con una antigüedad reconocida en nómina de 2-10-00 con la categoría de encargada. La actora venía prestando servicios por cuenta de la citada mercantil en la contrata de mantenimiento de jardinería del Ayuntamiento de Godella desde la fecha de 14-2- 13 al sustituir en el personal asignado a un trabajador que se jubiló en la fecha. B).-A la actora se le comunico al igual que al resto de trabajadores de la contrata por parte de la empleadora Vivers Centre Verd S.A., que a partir del día 1-10-13 quedarían subrogados en la nueva adjudicataria Fomento de Construcciones y Contratas S.A. C).- No pudieron prestar servicios los trabajadores desde el día 2-10-13, si bien otros trabajadores fueron subrogados finalmente y no así la actora. D).-La demandante quedó a la espera de ser subrogada, realizando partes de trabajo en tal sentido no siendo admitida como trabajadora de Vivers Centre Verd S.A., empresa que manifiesta ser sucedida en la contrata con extinción de la relación laboral, ni por Fomento de Construcciones y Contratas S.A. que niega la sucesión que refiere la codemandada. E).-La contrata de jardinería de Godella fue adjudicada a la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas S.A. con efectos de fecha 1-10-13 haciendo una previsión de trabajadores adscritos de forma permanente de seis (sin perjuicio de otros tres no adscritos de forma permanente). F).-Ante tal adjudicación de la contrata en favor de Fomento de Construcciones y Contratas S.A., la anterior adjudicataria Vivers Centre Verd S.A. remitió documentación con la finalidad de llevar a efecto la subrogación, que inicialmente negada para los trabajadores fue denegada para la actora, entendiendo el Ayuntamiento en comunicación a Fomento de Construcciones y Contratas S.A. de fecha 4-10-13, que debía subrogar a los trabajadores 5 trabajadores (un oficial primero, un jardinero y tres auxiliares) no incluyendo a la actora, remitiendo a la mercantil Vivers Centre Verd S.A. comunicación del mismo día en que refería que no procedía la subrogación de la actora.

Dispone el art. 43 del Convenio colectivo, en lo que a nosotros nos interesa que: 'Se producirá la mencionada subrogación del personal siempre que se dé alguno de los siguientes supuestos:

1. Trabajadores/as en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata.

2. Trabajadores/as que en el momento de la sustitución se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, en invalidez provisional, vacaciones, permiso, descanso maternal, siempre y cuando hayan prestado servicio a la contrata a la que se refiere la subrogación al menos los cuatro últimos meses antes de sobrevenir cualquiera de las situaciones citadas.

3. Trabajadores/as con contratos de interinidad que sustituyan algunos de los trabajadores mencionados en el apartado segundo, con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.

4. Trabajadores/as de nuevo ingreso que por exigencia del cliente se hayan incorporado a la contrata como consecuencia de una ampliación, en los cuatro meses anteriores a la finalización de aquélla.

b) Todos los supuestos anteriores contemplados se deberán acreditar fehacientemente y documentalmente por la empresa o entidad pública saliente a la entrante y a la representación de los trabajadores/as con la documentación que se plantea más adelante y en el plazo de diez días hábiles contados desde el momento que la empresa entrante o saliente comunique fehacientemente a la otra empresa el cambio de adjudicación del servicio.'

A la vista de los hechos descritos con anterioridad y del precepto enunciado, ya desde ahora se adelanta que el recurso no puede prosperar. Desde el mes de febrero de 2013 la actora ocupó el puesto del trabajador Aureliano , por su pase a situación de jubilación, trabajador que no era encargado, por lo que es irrelevante que en la nómina de la demandante se recoja la categoría de 'encargado'. El dato fundamental para ser objeto de subrogación y a tener en cuenta es que se trate de 'Trabajadores/as en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata'. Y la actora ha trabajado en la contrata de jardinería del Ayuntamiento codemandado desde febrero de 2013, por lo que, incluso con independencia de que la actora tuviera la categoría de Encargada en nómina, lo cierto es que cumple y supera la antigüedad mínima de cuatro meses para ser subrogada. En efecto, es irrelevante a estos efectos el que el Ayuntamiento comunique que: 'Se exime a la empresa contratista de la obligación de contar con un encargado o maestro jardinero como trabajador adscrito al servicio'. En primer lugar, porque se está refiriendo a una cuestión organizativa y propia del organigrama de la empresa, del modo de configurar la prestación en relación con las categorías profesionales utilizadas en la contrata. En segundo lugar porque, como viene a decir el juez de instancia, el Ayuntamiento no puede restringir las previsiones del ET ni del Convenio colectivo, que debe producirse de forma escrupulosa cumpliendo lo preceptuado por el art. 43 de la norma convencional de aplicación, en garantía de la estabilidad del empleo en un sector tal como la jardinería que es objeto frecuente de contratas de servicios (y otros habituales de las normas convencionales son la limpieza, la seguridad, ...). La Corporación local no tiene la función ni el poder de decidir quién es objeto y quien no, de la subrogación.

Por lo expuesto, consideramos ajustada la tesis de la sentencia de instancia que considera responsable de despido improcedente de la demandante a la empresa FCC, por lo que confirmamos la sentencia previa desestimación del recurso planteado.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS , procede la imposición de costas a la parte empresarial vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Valencia, de fecha 10 de noviembre de 2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte empresarial recurrente a que abone al Letrado impugnante en nombre del actor la cantidad de 150 euros, al Letrado impugnante en nombre de la empresa VIVERS CENTRE VERD S.A., la suma de 300 euros, y al Letrado impugnante en nombre del Ayuntamiento de Godella, 100 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1036 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.