Sentencia Social Nº 1052/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 849/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 849/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/002076

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0002076

SENTENCIA Nº: 1052/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de Mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/la Ilmos/a. Sres/Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jaime , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de VITORIA-GASTEIZ, de 4 de Febrero de 2016 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (AEL), y entablado por el ahora también recurrentefrente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,FREMAP-MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y SAFETY KLEEN ESPAÑA S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor Don Jaime , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 tiene como profesión habitual carretillero almacenero en la empresa SAFETY KLEEN ESPAÑA SA.

SEGUNDO.- La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP.

TERCERO.- Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 27 de mayo de 2015 se deniega la prestación de incapacidad permanente.

El actor interpuso reclamación previa que se tiene por expresamente reproducida que ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 30 de junio de 2015.

CUARTO.- Obra en las actuaciones informe de Valoración Médica de 22 de mayo de 2015, cuyo contenido se da por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

QUINTO.- El dictamen del EVI de indica que el cuadro residual que padece el actor es el siguiente: Fibrosis postraumática de ligamento lateral de articulación interfalángica proximal del 2º dedo de mano derecha (842.13). Clínica referida de dolor en antebrazo-muñeca-dedos mano derecha, balance articular y funcional conservados, no déficit neurológico.

Las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación clínico-funcional para tareas con requerimientos físicos muy elevados de muñeca y mano dominantes.

SEXTO.- Obra en las actuaciones descripción del puesto de trabajo del actor folios 13 y 14 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

SÉPTIMO.- El actor ha tenido diversos procesos de incapacidad temporal:

El 14-09-2010 con alta 28-12-2010 por Accidente de trabajo con el diagnóstico de esguince/torcedura de muñeca.

El 15 de marzo de 2011 con alta 1 de abril de 2014 con el diagnóstico de esguince/torcedura de muñeca.

El 26 de marzo de 2012 por accidente de trabajo con el diagnóstico de dorsalgia.

El 29 de mayo de 2013 con alta el 17 de junio de 2013 derivado de accidente de trabajo por tendinitis de muñeca y mano.

El 18 de junio de 2013 hasta el 22 de julio de 2014 por otra deformación adquirida dedo mano, que por resolución del INSS de fecha 10 de noviembre de 2014 se declaró la contingencia común.

El 3 de agosto de 2014 con alta el 10 de febrero de 2015 por enfermedad común con diagnostico trastorno adaptativo.

El 11 de febrero de 2015 hasta el 16 de abril de 2015 por enfermedad común con el diagnóstico de dolor articular brazo.

El 12 de junio de 2015 por enfermedad común con el diagnóstico de trastorno adaptativo.

OCTAVO- La base reguladora de la incapacidad permanente total solicitada derivada de Accidente de Trabajo sería de 1723,06 euros , y la correspondiente a la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común sería de 1426,90 euros. En ambos casos la fecha de efectos es el 17 de abril de 2015.

NOVENO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Jaime , contra INSS Y TGSS, MUTUA FREMAP y empresa SAFETY KLEEN ESPAÑA SA, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados, y confirmando la resolución del INSS.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), de manera conjunta, así como por Fremap, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Fremap).

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 25 de abril de 2016 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 24 de mayo, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Jaime solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 31 de julio de 2015, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión, por la contingencia de accidente de trabajo o subsidiariamente por enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 4 de febrero de 2016 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objeto formular un nuevo hecho probado y al que no da una específica numeración. Cita a tal fin los informes médicos de 17 y 19 de septiembre de 2015; el documento incorporado a los folios 121 y 122; así como dos nuevos informes médicos que adjunta a su Recurso y siempre partiendo que la vista oral se celebró el 16 de noviembre, también del pasado año. El texto que propugna es el siguiente:

'los servicios públicos de salud han diagnosticado a D. Jaime de SUDDECK o dolor regional complejo'.

No puede asumirse tal petición, por las causas que a continuación desglosamos y con la consecuente devolución de los documentos que acompaña y al amparo del art. 233.1, de la LRJS . A saber:

-Poniendo en relación el informe de 19 de octubre de 2015 ¿folios 138 y 139-, aunque referido al anterior 17 de septiembre, único encontrado de entre los dos que inicialmente reseña y que no coinciden con la numeración documental que a su vez expresa ¿num. 5 recordemos-, vemos que es muy similar en cuanto a su contenido y sobre todo diagnóstico ¿Suddeck en la extremidad superior derecha en ambos casos-, al que ahora acompaña a su escrito de formalización y fechado el siguiente 23 de noviembre, y emitido, como el anterior, por el Hospital de Araba, el primero del Servicio de Traumatología y el segundo del de Rehabilitación.

Por tanto, llegados a este punto, convendría recordar la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), reseñada en la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , sobre que la revisión fáctica no puede fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde a la Juzgadora y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente ¿ resoluciones del TS de 11-11-2009, rec. 38/2008 y 26-1-2010, rec. 96/2009 -. Y siempre sin olvidar lo establecido en el art. 97.2, de la LRJS .

-Enlazando con lo anterior, tampoco añade nada al debate el informe de 21 de enero de 2016, de la Unidad del Dolor de ese mismo Hospital, ya que en ningún momento afirma que padezca esa dolencia. Por tanto, no constatamos que su criterio médico se haya modificado respecto al emitido en mayo de 2015 ¿folio 139-, y que sirvió para que la Magistrada no confirmara la existencia de Suddeck, ante la concurrencia de dos opiniones contrapuestas, la del Servicio de Traumatología y la Unidad ahora reseñada ¿penúltimo párrafo, del tercer fundamento de derecho de instancia-.

TERCERO.-Las Entidades impugnantes solicitan una adición al segundo ordinal del relato fáctico y en consonancia a lo previsto en el art. 197.1, de la LRJS , aunque incurren en un déficit expositivo, pues también tendrían que citar el art. 193.b), de ese mismo Texto, deficiencia que damos por subsanada en aras a la tutela judicial efectiva a dispensar ¿ art. 24.1, de la Constitución -. Mencionan a esos efectos los documentos incorporados a los folios 71 y 72, 75, 199 y 200, 219 y 223, de las presentes actuaciones. La redacción que articulan es la que sigue:

'El trabajador sufrió un accidente de trabajo el día 14 de septiembre de 2010 en el que moviendo un bidón en el almacén se hizo daño, lesionándose la muñeca derecha'

Solo lo admitiremos de manera parcial y en cuanto redundante. Así, los datos fundamentales de esa petición figuran en el segundo párrafo, del séptimo ordinal. El único d talle que nos parece interesante añadir, pues allí no figura, es que esa lesión se la produjo en la muñeca derecha. Dato que presenta el necesario refrendo documental, a lo que uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso.

Todo ello intentando preservar el derecho de defensa de los peticionarios y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

CUARTO.-Volviendo al escrito del Sr. Jaime los dos siguientes motivos de Suplicación, los sustentan en el apartado c), del art. 193 y siempre de la LRJS . Asimismo, precisaremos que dada la íntima relación que guardan, les daremos un tratamiento conjunto.

El primero de ellos denuncia la infracción del art. 136.1, del TRGSS -hoy art. 193.1, del Real Decreto Legislativo (RDLeg) 8/2015-. Mientras que en el segundo relaciona el art. 137, del Texto inicialmente reseñado ¿actualmente art. 194, del mencionado RDLeg-, y la jurisprudencia relativa al mismo.

Sobre ese segundo destacaremos a su vez, dos cuestiones. La primera es que la mención que efectúa a la norma pretendidamente vulnerada es deficitaria procesalmente; a tal efecto, no solo es necesario citar los concretos preceptos afectados, sino que, además, de tener una norma varios epígrafes, como ocurre con el art. 137, es preceptivo reseñar aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer sería más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que de su contenido parece que se refiere al num. 4, del citado precepto ¿hoy art. 194.2.4-, así como que una solución de este tipo es desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva. Siendo la segunda que no reseña ejemplo alguno de la pretendida jurisprudencia; invocación por tanto que carece de efectos, ya que, cuando menos, es preceptiva la cita expresa de las resoluciones que considere aplicables ¿ TS, sentencias de 17-7-2006, rec. 172/2005 y 18-12-2006, rec. 24/2006 -.

Argumenta que a su juicio está impedido para desarrollar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales de su profesión habitual y que concreta en la de la almacenero carretillero, así como en la de conductor de mercancías peligrosas; doble actividad, continúa, que no ha sido tomada en consideración. Destaca en ese sentido que pese al tratamiento a que ha sido sometido, no se ha curado; presentando, asimismo, reducciones funcionales de gravedad. Más concretamente, sigue diciendo, no puede conducir por sus déficits en la extremidad superior derecha y que además incide en la doble actividad de referencia; a lo cual une la medicación a la que está sometido y que lleva expresamente prohibida la conducción durante su toma. Finalmente hace hincapié en los dolores que le aquejan y que son causa directa de sus bajas médicas.

Insiste el actor y de manera reiterada en defender una doble actividad a la hora de configurar lo que constituye la profesión habitual que ha de tomarse en consideración a efectos incapacitantes, y en los términos que acabamos de referir en el párrafo anterior. Sin embargo, la única que figura probada es la reseñada en el primer hecho probado, recordemos 'carretillero almacenero'.Que además sea conductor de mercancías peligrosas es un dato de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico y pese a ello se sirve de la misma para sus argumentaciones, sin embargo, al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia con la modificación, en su caso, incluida en nuestro tercer fundamento de derecho; al igual que de los datos fácticos que pudiera también incorporar su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.

Tras esa precisión y respecto a la única profesión analizable en este proceso - 'carretillero almacenero', coincidimos con la Juzgadora en que si bien su ejecución requiere de esfuerzos físicos, estos no son muy elevados, al tratarse de un trabajo con un alto grado de mecanización. Añadiremos que efectivamente las extremidades, especialmente las superiores, han de estar normofuncionantes. No sin insistir en otra cuestión también destacada en instancia y que reiteramos a la vista de lo que nuevamente continúa el actor alegando en el presente trámite; es decir, que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino de acuerdo al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, asimismo, han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente dicha profesión ¿ TS, sentencia de 2-7-2012, rec. 3256/2011 -.

En cuanto a sus lesiones, volvemos a reiterar que nos remitimos a la resolución de instancia y a la par igualmente confluir en su decisión denegatoria.

Destacaremos a tal fin que en su extremidad superior derecha, además la única afectada, no se constata de manera suficiente la presencia de un déficit neurológico. Asimismo, que tiene el balance articular conservado en muñeca y dedos de la mano, ya que la prensa global y la pinza es plena -5/5-; lo mismo puede decirse de la fuerza ¿también 5/5-. Únicamente se objetiva una limitación en la movilidad de la articulación proximal del segundo dedo y referida a sus últimos grados, como también que presenta dolor en esa extremidad; pero tales padecimientos solo adverarían la conclusión que consigna el quinto ordinal del relato fáctico, cual es que inciden impeditivamente en aquellas tareas que conlleven requerimientos físicos muy elevados de esa mano y muñeca, y siempre presumiendo de que en este supuesto es la rectora. Una última observación y a la vista de sus alegatos, hace especial énfasis en su dificultad/imposibilidad de conducir una carretilla mecánica por sus limitaciones; sin embargo y haciendo caso omiso de lo anteriormente explicado, no presenta una prueba que administrativamente avale esa situación, tan siquiera respecto a lo que dice ser 'conductor de mercancías peligrosas'.

Con independencia de lo hasta ahora relacionado, tenemos que efectuar una breve referencia a que pese a que nada especifica en el Suplico de su Recurso, de alguno de sus alegatos inferimos que mantiene en este trámite que la contingencia de origen de la incapacidad propugnada sería un accidente de trabajo. Sin embargo, hay que rechazar de plano ese debate. En primer lugar y suficiente, por no invocar norma alguna como infringida desde esa exclusiva perspectiva y en base a lo que preceptivamente establecen los arts. 193.c ) y 196.2, de la LRJS . Con todo resulta sorprendente y es la segunda, que pese a la argumentación de la Juzgadora al respecto y contenida en el primer párrafo de su tercer fundamento de derecho, al entender que plantear esa cuestión supone una variación sustancial, el Sr. Jaime omita cualquier razonamiento destinado a combatir dicha conclusión.

QUINTO.-La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Jaime , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Vitoria-Gasteiz, de 4 de febrero de 2016 , dictada en el procedimiento 488/2015; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0849-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0849-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.