Sentencia Social Nº 1053/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 550/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0038567

Procedimiento Recurso de Suplicación 550/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 884/2013

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 1053/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

D./Dña. LUIS GASCÓN VERA

En Madrid a diecinueve de diciembre de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 550/2014, formalizado por el/la Sr. Abogado del Estado en nombre y representación del INSTITUTO DE SALUD CARLOS III, contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número 884/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Caridad frente al Instituto recurrente y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO .- Que la demandante ha venido prestando sus servicios, desde el 11 de junio de 2003, en el Laboratorio de Referencia de Neumococos del Centro Nacional de Microbiología del Instituto de Salud Carlos III de Madrid, con la categoría profesional de Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales, incluida en el Grupo Profesional 3, percibiendo un salario mensual de 1.731,65 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO .- Que desde el inicio de la relación laboral la actora ha venido desarrollando trabajos de rutina propios del referido Laboratorio - bajo la dirección jerárquica de Dña. Milagrosa , y en último grado, de D. Avelino , hasta la fecha de su jubilación hace varios años, el cual era Jefe del Servicio o Departamento de Bacteriología y Director del Centro Nacional de Microbiología - concretamente, la recepción de las muestras remitidas por todos los laboratorios de la red de Hospitales de España, su registro, selección, siembra y análisis de las muestras, con la finalidad de determinar los serotipos, la sensibilidad a los antibióticos y su resistencia a los mismos, más específica y técnicamente:

-Confirmación de las cepas recibidas como Streptococcus pneumoniae

- Serotipado mediante Quelung, DotBlot, Latex y PCR-RT

-Determinación de la susceptibilidad a antibióticos de los neumococos mediante discos y CMIs por dilución en agar.

- Mantenimiento de la colección de cepas de S. pneumoniae

-Diagnostico molecular de las infecciones neumocócicas en muestras negativas por cultivo mediante PCR-RT

- Colaboración en todos los proyectos de Investigación que se han realizado durante estos años en el laboratorio.

TERCERO .- Que la relación laboral se formalizó no obstante mediante la suscripción de seis contratos de duración determinada, por obra o servicio determinados, el último objeto de cinco prorrogas sucesivas anuales:

-1º. Contrato de trabajo que se denomina para obra o servicio determinado, de 11/06/2003, sometido sin embargo a una duración de 1 año, hasta el 10/06/2004, en cuya cláusula primera se afirma que la demandante prestaría sus servicios 'en la ejecución del proyecto de Investigación titulado 'caracterización capsular y genética de los neumococos productores de infección respiratoria en España', en base al Convenio de Colaboración entre la empresa Glaxo Smithklines Beecham y el ISCIII'

- 2º. Contrato de trabajo que se denomina para obra o servicio determinado, de 13/05/2004, sometido sin embargo a una duración de 1 año, hasta el 18/05/2005, en cuya cláusula primera se afirma que la demandante prestaría sus servicios 'en la ejecución del proyecto de Investigación titulado 'papel de los anticuerpos en la acción sinérgica de amoxicilina y sistema inmune en un modelo murino', financiado por la empresa Glaxo Smithklines Beecham según contrato suscrito entre esta empresa y el ISCIII'

-3º. Contrato de trabajo que se denomina para la realización de un proyecto de investigación, de 19/05/2005, suscrito con la Fundación para la Cooperación y salud Internacional Carlos III, con una duración hasta fin de proyecto, en cuya cláusula adicional primera se establece el objeto del contrato, que 'consiste en la realización de funciones propias a la categoría profesional de trabajador/a dentro de la Red Temática de Investigación Cooperativa: Red Española de Investigación en Patología Infecciosa 'REIPI' en el Centro Nacional de Microbiología del ISCIII bajo la Dirección Científica Don. Avelino . Las funciones a desempeñar - como técnico de Laboratorio (grupo IV) -son las siguientes: identificación, serotipificación, determinación de resistencia a antibióticos de los neumococos aislados de casos de meningitis en los hospitales de la Red'. Con fecha 30/11/05 las partes suscribieron un documento acordando la prórroga del contrato, desde el 01/01/2006 al 18/05/2006

- 4º. Sin solución de continuidad en la prestación de servicios, las partes suscribieron un contrato denominado 'para obra o servicio determinado', no obstante lo cual se pactó su duración por seis meses, desde el 27/06/2006 al 26/12/2006, estableciendo que las funciones a realizar serían las siguientes: 'confirmación de los cultivos por técnicas bacteriológicas y DNA; serotipificación de los neumococos por inmuno ensayo; preparación de las soluciones de antibióticos; determinación de las concentraciones mínimas inhibitorias'.

- 5º. Sin solución de continuidad en la prestación de servicios, las partes suscribieron un contrato denominado 'para obra o servicio determinado', no obstante lo cual se pactó su duración por seis meses, desde el 8/01/2007 al 7/07/2007, estableciendo que las funciones a realizar serían las siguientes: 'confirmación de los cultivos por técnicas bacteriológicas y técnicas de biología molecular; serotipificación de los neumococos por inmuno ensayo y microcospia (Reacción de Quellung); determinación de las concentraciones inhibitorias de varios antibióticos por el método de dilución en agar'.

-6º. Contrato denominado 'para obra o servicio determinado', no obstante lo cual se pactó su duración por un año, desde el 05/06/2007 al 04/06/2008, estableciendo que las funciones a realizar serían las siguientes: 'labores de apoyo técnico en los laboratorios de Bacteriología participantes en la Red de patología infecciosa REIPI; realización de técnicas generales de laboratorio; realización de técnicas de bacteriología; sensibilidad a antibióticos PCR, secuenciación de genes y técnicas de epidemiología molecular como PFGE y similares'. Este contrato fue objeto de prorrogas por periodos de un año, la última el 5/06/2012 hasta el 31/05/2013.el

CUARTO .- Por carta de 17/05/2013, la demandada comunicó a la actora que el día 31/05/2013, debería cesar en su trabajo por terminación de la vigencia del contrato laboral para obra o servicio determinado por el que prestaba servicios 'en la ejecución de actividades derivadas del proyecto de Investigación titulado 'Red de investigación de patología infecciosa', por lo que su contrato quedaría rescindido a todos los efectos.,

QUINTO .- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

SEXTO. - Que interpuso la preceptiva reclamación previa en fecha 7 de junio de 2013. '

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que estimando la demanda promovida por DÑA. Caridad , frente a la empresa INSTITUTO DE SALUD CARLOS III, declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la trabajadora demandante y condeno a la demandada a que a su libre opción proceda a readmitirla o alternativamente abonarle, en concepto de indemnización, la cantidad, de 25.905,00 €, opción que podrá ejercitar el representante del Instituto demandado en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo se entenderá que procede obligatoriamente la readmisión, con abono en caso de readmisión expresa o implícita, de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido, 31 de mayo de 2013, hasta la fecha de notificación de la sentencia.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO DE SALUD CARLOS III, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/07/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimando la demanda declaró la improcedencia del despido de la actora, formaliza recurso de suplicación el Abogado del Estado articulando en primer término dos motivos destinados a conformar los hechos declarados probados (ex artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Insta la modificación del HP 1º en su última parte, para que diga '... percibiendo un salario mensual de 1658,21 E, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.' También postula la adición de un HP CUARTO BIS, del siguiente tenor:' La Sra. Caridad recibió en concepto de indemnización al finalizar la relación laboral por importe de 2.562,44 euros, que le fue abonada en la nómina del mes de mayo de 2013 '.

Siendo que ambas modificaciones se soportan en prueba documental idónea a tal fin y se corresponden con el contenido de ésta, ha de accederse a las modificaciones postuladas por la parte recurrente, tanto en lo relativo a la cuantía del salario como en relación a la indemnización ya abonada, y a las que más tarde nos referiremos.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la parte recurrente la vulneración del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores . Se opone en esencia a la supuesta continuidad de los servicios de la actora para el INSTITUTO DE SALUD CARLOS III desde el 11.06.2003 y cuestiona también el cálculo del salario y el no descuento de la indemnización ya percibida.

Punto central del recurso lo constituye el periodo que abarca desde el 19.05.2005 a 26.06.2006, en el que sostiene que el vínculo contractual lo fue con la Fundación para la Cooperación y Salud Internacional Carlos III (FCSAI), fundación que tiene personalidad jurídica propia.

Las revisiones fácticas articuladas por el recurrente se circunscriben a los parámetros económicos. No alcanzan al iter temporal de los contratos suscritos, que fueron hasta seis por obra o servicio determinados, siendo el último objeto de cinco prórrogas sucesivas anuales. Tampoco cuestiona el hecho que refiere que la prestación de servicios lo fue desde 2003 en el Laboratorio de Referencia del Neumococos del Centro Nacional de Microbiología del Instituto de Salud Carlos III de Madrid, con la categoría profesional de Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales.

Se fija así mismo que durante aquellos la trabajadora ha desarrollado trabajos de rutina (y no de investigación) propios de dicho Laboratorio -bajo la dirección jerárquica de Dña. Milagrosa , y en último grado, de D. Avelino , hasta la fecha de su jubilación hace varios años, el cual era Jefe del Servicio o Departamento de Bacteriología y Director del Centro Nacional de Microbiología- concretamente, la recepción de las muestras remitidas por todos los laboratorios de la red de Hospitales de España, su registro, selección, siembra y análisis de las muestras, con la finalidad de determinar los serotipos, la sensibilidad a los antibióticos y su resistencia a los mismos, más específica y técnicamente: confirmación de las cepas recibidas como Streptococcus pneumoniae; serotipado mediante Quelung, DotBlot, Latex y PCR-RT; determinación de la susceptibilidad a antibióticos de los neumococos mediante discos y CMIs por dilución en agar; mantenimiento de la colección de cepas de S. pneumoniae; diagnóstico molecular de las infecciones neumocócicas en muestras negativas por cultivo mediante PCR-RT; colaboración en todos los proyectos de Investigación que se han realizado durante estos años en el laboratorio. Ello pone en evidencia que la contratación de la actora obedeció a la atención de necesidades propias y permanentes del empleador, y no una obra o servicio con sustantividad o autonomía.

A ese cometido que se estima acreditado en el relato de hechos habremos de atenernos en función del recurso extraordinario ante el que nos encontramos, sin que, por ende, puedan tomarse en consideración aquellos otros que figuran en el escrito de suplicación, como alegaciones carentes de sustrato fáctico.

Sentado lo anterior, nos fijaremos en el periodo cuestionado en primer lugar por la parte recurrente -el que se señalaba suscrito con la Fundación-, para poner de relieve que sobre él se proyectaron las mismas condiciones de prestación y lugar del servicio -del Instituto de Salud- y la misma dirección científica del Dr. Avelino , de manera que sólo formalmente variaba el nombre del empleador. Se insiste en la continuidad observada en el desarrollo de la actividad por parte de la trabajadora, sin que sirva de explicación bastante para sustentar la ruptura postulada la suscripción de un convenio entre el Instituto y la Fundación, que justificaría el que siguiese trabajando en el mismo lugar físico, pues también fue invariable el contenido material de la prestación y la dependencia laboral, no constando en ningún momento la modificación de sus circunstancias, siendo inclusive el mismo organismo (ISCIII) el que el Ministerio de Ciencia e Innovación señala como perceptor de los servicios de la actora en el documento de cómputo de su antigüedad.

Respecto del contenido señalado y el encadenamiento en la contratación, puede traerse a colación el criterio desarrollado por la Sala en sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil catorce, recurso de suplicación número 2020/13 . Trascribimos lo argumentado respecto de la unidad esencial del vínculo y la concurrencia de fraude en la contratación temporal, tras recapitular los sucesivos contratos suscritos y la comunicación de cese: '...para decidir si cabe reputar de único el nexo contractual entre las partes a la luz de la clase, carácter y contenido de las funciones desempeñadas por la demandante en el Centro Nacional de Microbiología del Instituto de Salud Carlos III, y la duración de las interrupciones producidas entre los siete contratos temporales, no es ocioso traer a colación la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2.007 , ya citada y en la que se ampara la recurrente, según la cual: '(...) Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2097/2001 ); 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1.999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001)' (las negritas ahora son nuestras).

DECIMOCUARTO.- La misma añade luego: '(...) Por otra parte, como se establece en algunas de estas sentencias, y conviene recordar aunque en el supuesto aquí enjuiciado no consta, que es igualmente doctrina de la Sala la de que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos. (...) Aunque en cada uno de estos contratos se identificaba la obra determinada en correlación con el concreto programa a realizar, se trataba de una simple cobertura formal que pretendía encubrir el verdadero objeto de cada contrato: posibilitar la realización normal de programación y retransmisión. Si a ello añadimos, que las interrupciones existentes entre contratos, en algunos casos superiores a veinte días, no son suficientemente significativas: un mes por lo general, con duraciones mayores -dos meses- pero, en la época estival coincidentes con las vacaciones, con independencia de la posible irregularidad de dicha contratación, lo que es palmario, es la existencia de unidad esencial del vínculo laboral. En esta línea, conviene hacer referencia a la Sentencia de 4 de julio de 2006, Caso Adeneler, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , donde se declara que 'la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70/CE, de 28 de junio) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional... que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos... los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales'; sentencia que sin duda avala la solución que se da al presente caso' .

DECIMOQUINTO.- Reitera el criterio expuesto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2.009 (Caso Kiriaki Angelidaki y otros, contra Organismos Nomarchiakis Autodioikisis Rehymnis y otros), que dice: '(...) Así, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que una disposición nacional que únicamente considera sucesivos los contratos de trabajo de duración determinada separados por un intervalo máximo de veinte días laborables puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo marco. En efecto, una definición tan rígida y restrictiva de las circunstancias en que unos contratos de trabajo que se siguen deben considerarse 'sucesivos' permitiría mantener a los trabajadores en una situación de empleo precario durante años, ya que, en la práctica, al trabajador no le quedaría otra opción, en la mayoría de los casos, que aceptar interrupciones de unos veinte días laborables en la cadena de contratos celebrados con su empresario (sentencia Adeneler y otros, antes citada, apartados 84 y 85, y auto Vassilakis y otros, antes citado, apartados 107 y 108)'.

DECIMOSEXTO.- Tan largo y, quizá, farragoso excurso expositivo sirve para concluir que en este caso concurre la unidad esencial del vínculo contractual que alega la recurrente, tanto porque los cometidos profesionales ejercidos por ella en el Centro Nacional de Microbiología han sido siempre de la misma naturaleza y contenido material manteniendo en todo momento una íntima conexidad, a lo que no óbice el que con ocasión del contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción que se extendió de 23 de julio a 22 de noviembre de 2.007 su categoría no fuera, como siempre, la de Técnico de Laboratorio -en la actualidad, Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales-, sino la de Oficial de Actividades Técnicas y Profesionales para la analítica de investigación y laboratorio en dicho centro de trabajo (hecho probado undécimo), pues no por ello dejó de desarrollar tareas propias de laboratorio relacionadas con el campo de diagnóstico serológico de infecciones virológicas por VIH/SIDA, cuanto porque las interrupciones de mayor duración habidas entre los contratos (dos, de un mes y 21 días, y una tercera, de dos meses y 12 días) carecen de virtualidad bastante para enervar en este caso la conclusión alcanzada a tenor de la cadena de contratos de trabajo de duración determinada iniciada el 4 de julio de 2.005 -siete, en total-, y de las diversas modalidades contractuales empleadas al efecto. Por tanto, esta primera petición se acoge.

DECIMOSEPTIMO.- Sentado cuanto antecede, los tres contratos eventuales por circunstancias de la producción que las partes suscribieron no superan, desde luego, el juicio de legalidad formal, desde el mismo momento que ninguno de ellos especifica debidamente la causa de la temporalidad pactada, por cuanto se limitan a emplear la fórmula estereotipada de 'atender las exigencias circunstanciales de trabajo existentes en el Instituto, por acumulación de tareas' , lo que equivale a no decir nada relevante sobre su causa, incumpliendo, de este modo, el artículo 3.2 a) del Real Decreto 2.720/1.998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, precepto reglamentario conforme al cual : 'El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico: a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo'. Expresar, como aquí sucede, que la causa de la temporalidad estriba en una acumulación de tareas sin más, que es, precisamente, uno de los supuestos jurídicos habilitantes de la citada modalidad contractual de duración determinada, entraña impedir que el trabajador conozca la auténtica razón de la temporalidad convenida.

DECIMOCTAVO.- Como pone de manifiesto la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 20 de marzo de 2.002 , cuya doctrina iteró la de 6 de mayo de 2.003 , ambas unificadoras: '(...) La sentencia recurrida contempla una contratación (la tercera) de la accionante, en régimen laboral, donde se utiliza expresamente la modalidad de contratación temporal prevista en el art. 15.1 b) y en el RD mencionado, concretamente en su art. 3, sobre 'contratación eventual por circunstancias de la producción'; su núm. 1 habla, entre otros posibles motivos, de la 'acumulación de tareas'; y su núm. 2.a) exige, entre otras cosas, que 'el contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique'. La Administración demandada, no solamente ha desoído las prescripciones del precepto, encaminadas en primera línea a que se explique con suficiencia, para conocimiento del trabajador y adecuada defensa de sus intereses, en qué consiste la 'acumulación de tareas' (...)', agregando después: '(...) La consecuencia de tales irregularidades no puede ser otra que la transformación del contrato eventual en un contrato por tiempo indefinido. Ello es lo que resulta del art. 15.4 (vigente para el contrato aquí controvertido), cuando dice: 'Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley'. Este 'fraus legis' no implica, siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal ('dolus malus') sino la simple y mera consciencia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, sino que es una clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad gestionada. En este sentido, y con este único alcance, cabe entender que se da vida al fenómeno descrito en el art. 6.4 del Código Civil : el contrato de trabajo concluyó al amparo de una norma que autoriza la contratación temporal, pero a la postre y atendidas las circunstancias, se eludía otra norma sobre preeminencia o prioridad del contrato concertado por tiempo indefinido, cuya aplicación no podemos impedir (...)', y terminando así: '(...) Como sigue observando la doctrina más autorizada, el cambio terminológico no elimina la preferencia del contrato por tiempo indefinido, ya que el de duración determinada sólo es posible en los casos que la norma explicita, la cual ha mantenido parecidas conversiones en tiempo indefinido, si el trabajador no es alta en seguridad social, si se ha cometido fraude de ley o se ha prescindido de la forma escrita legalmente pedida'. En términos parecidos se pronunció dicha Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 5 de mayo de 2.004 , también unificadora, que no es menester reproducir.

DECIMONOVENO.- En lo que se refiere a los dos contratos de trabajo de obra o servicio determinados, de los que el primero rigió de 14 de enero a 31 de octubre de 2.008, en tanto que el otro lo hizo de 22 de diciembre de 2.008 hasta su extinción con efectos de 30 de junio de 2.012 previa prórroga signada el 16 de diciembre de 2.011, el juicio de legalidad que los mismos merecen carece realmente de trascendencia para la suerte del recurso, habida cuenta que, existente la unidad esencial del vínculo que aduce la recurrente, la nulidad de la temporalidad pactada en el primer contrato sujeto a la modalidad eventual por circunstancias de la producción trocó la relación laboral entre las partes en indefinida no fija, de suerte que los demás de duración determinada celebrados con posterioridad no sirvieron para sanar el fraude inicial, ni, por tanto, convertir en temporal lo que ya era indefinido, máxime cuando como veremos al abordar el último motivo ni siquiera es posible concluir que la obra o servicio objeto de contratación hubiese terminado cuando se adoptó la decisión extintiva litigiosa.

VIGESIMO.- Por tanto, los motivos examinados, o sea, el cuarto y quinto, prosperan al ser real la unidad esencial del nexo contractual que unió a los litigantes desde la efectividad el 4 de julio de 2.005 del primer contrato de trabajo temporal, al igual que la fraudulencia de los tres de carácter eventual por circunstancias de la producción suscritos y, como lógico correlato, la nulidad de la cláusula de temporalidad acordada en ellos y, como efecto reflejo, de los demás contratos de duración determinada celebrados después.

VIGESIMO-PRIMERO.- El siguiente, ordenado como sexto y que en cierta manera se articula subsidiariamente, se queja de la infracción del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción vigente cuando se firmaron tan repetidos contratos de trabajo temporales, básicamente en este caso el eventual por circunstancias de la producción celebrado en tercer lugar y los dos de obra o servicio determinados, problemática a que hace méritos el apartado 4º del hecho cuarto de la demanda rectora de autos, no obstante lo cual no obtuvo respuesta en la sentencia de instancia. Resolver esta cuestión exige matizar, en primer lugar, que la redacción dada a dicho precepto jurídico por la Ley 43/2.006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, fue ésta: 'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un período de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos. Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal. Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad ', mandato que quedó en suspenso a partir de 31 de agosto de 2.011, merced al artículo 5 del Real Decreto-Ley 10/2.011, de 26 de agosto , de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación de las personas que agoten su prestación por desempleo, suspensión que, al cabo, se prolongó hasta el 31 de diciembre de 2.012.

VIGESIMO-SEGUNDO.- Hacer notar, además, que la Disposición Adicional Decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores , en redacción de la Ley 43/2.006, antes mencionada, preveía: 'Lo dispuesto en el artículo 15.5 de esta Ley surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones públicas y sus organismos autónomos, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable' . Con todo, la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, dio nuevo contenido a dicha Disposición, que quedó así: '1. Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos de esta Ley surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable. En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo. 2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados no será de aplicación a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, ni a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley cuando estén vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años. 3. Para la aplicación del límite al encadenamiento de contratos previsto en el artículo 15.5, sólo se tendrán en cuenta los contratos celebrados en el ámbito de cada una de las Administraciones Públicas sin que formen parte de ellas, a estos efectos, los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas. En todo caso, lo dispuesto en dicho artículo 15.5 no será de aplicación respecto de las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley' .

VIGESIMO-TERCERO.- En su escrito de impugnación, la Abogacía del Estado alega que la excepción recogida en el apartado 3 de la referida Adicional proviene del Real Decreto-Ley 10/2.010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, lo que no es así, pues su incorporación al ordenamiento jurídico trae causa de la posterior Ley 35/2.010. Por consiguiente, aun considerando de aplicación la aludida excepción y, por consiguiente, deteniendo el cómputo de los períodos trabajados por la actora bajo contratación temporal tanto eventual por circunstancias de la producción, como de obra o servicio determinados, en 19 de septiembre de 2.010, data de entrada en vigor de dicha Ley, la misma acredita los siguientes lapsos temporales de prestación encadenada de servicios: 23 de julio a 22 de noviembre de 2.007; 14 de enero a 31 de octubre de 2.008; y por último, 22 de diciembre de 2.008 a 18 de septiembre de 2.010, lo que supone que supera con creces los 24 meses exigidos en un plazo de treinta para que le venga atribuido el derecho a ostentar la condición de personal laboral indefinido no fijo, el cual ya se había perfeccionado y causado cuando quedó en suspenso tal previsión normativa a partir de 31 de agosto de 2.011, de lo que se sigue que este motivo deba igualmente acogerse.

VIGESIMO-CUARTO.- El último, ordenado como séptimo, trae a colación como conculcado el artículo 15, en conexión con el 56, del Estatuto de los Trabajadores . El carácter indefinido no fijo de la relación laboral que vinculó a las partes, bien, tras admitir la unidad esencial del vínculo, debido a la fraudulencia de los contratos eventuales por circunstancias de la producción que suscribieron y, por ende, la nulidad de la cláusula de temporalidad convenida en ellos y consecuente imposibilidad de subsanación posterior, bien por el encadenamiento de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, hace que la extinción contractual de 30 de junio de 2.012 se erija en un verdadero despido que debe declararse improcedente con los efectos legales inherentes a ello. (...)'.

Alcanzada análoga conclusión de que el contrato había definido indefinido, por mor del encadenamiento ya señalado en orden al desempeño por la actora de trabajos o actividades propias o normales del Instituto de Salud -que no quiebra la renuncia voluntaria que en otro punto del escrito de suplicación recoge el recurrente, pues no medió ni un solo día entre un contrato y el siguiente, ni se modificaron las condiciones de la prestación-, su ruptura constituye el despido improcedente declarado por el Magistrado de instancia, en modo alguno justificado por la causa que aduce aquél relativa a la falta de obtención de plaza en los diversos procesos selectivos, cuestión ésta sobre la que tampoco dicen nada los hechos declarados probados ni se ha tratado de incorporar a los mismos.

Por último, con relación a la invocada limitación aplicativa del encadenamiento de contratos cuando se tratare de Administraciones públicas (punto 5 del recurso), resulta trasladable la argumentación trascrita de la sentencia precedente de la Sala, pues aquí también aquella naturaleza indefinida se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación del art. 15.5 ET y DA 15.3.

TERCERO.- Sentado lo anterior, resta por examinar la incidencia de las modificaciones salariales y de indemnización estimadas en el primer motivo sobre el quantum que ha de ser objeto de reconocimiento, por mor de la declaración de la improcedencia del despido de la trabajadora.

Razones de congruencia y seguridad jurídica conducen a aplicar aquí el criterio seguido por la Sala en esta específica cuestión, en pronunciamientos que se hacen eco de la doctrina del Tribunal Supremo expresada, entre otras, en sentencia de 25-9-2008 (rec. 4387/2007 ): ' La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 (RJ 19906413), reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 [RJ 20055689 ], 27-9-2004, rec. 4911/2003 [RJ 20046986], STS 11-5-2005, rec. 5737/2003 [RJ 2005 6131]) y STS 26-1-2006 [RJ 20062227] (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' ( STS 27-9-2004 )'. Sentencia (sección 6) de 21 de abril de 2014 (ROJ: STSJ M 4473/2014 - ECLI:ES:TSJM :2014:4473).

Por tanto, se estima una de las pretensiones subsidiarias articuladas por la parte recurrente, según la cual el salario a tomar en consideración es el del último mes -arriba se explicitó su cuantía-, calculando el salario diario en función igualmente de lo marcado por el Alto Tribunal Sala en sentencia de 17 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 6410/2013- ECLI:ES:TS:2013:6410 ), con cita de las de 27 de octubre de 2005 ( Rcud. 2531/04), de 30 de junio de 2008 ( Rcud. 2639/07 ) y de 24 de enero de 2011 ( Rcud. 2018/10 ) y 9 de mayo de 2011 ( Rcud. 2374/10 ): ' los parámetros que establece el artículo 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art. 7 CC [«Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72 ]', lo que arroja la cifra de 54,52 euros/día, cantidad que se proyecta en los cálculos temporales -tiempo de prestación de servicios y aplicación del RD Ley 3/2012- determinados por la resolución de instancia, y se minora lo ya percibido por la demandante en concepto de indemnización (2.652,44 euros).

En su virtud,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO DE SALUD CARLOS III,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de los de Madrid, de fecha cuatro de diciembre de dos mil trece , en el procedimiento seguido por Dª Caridad frente a la entidad recurrente y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación por despido y, con revocación parcial de la sentencia de instancia, debemos fijar el parámetro de la opción indemnizatoria en la cantidad de 23.661,68 euros, de los que habrá de descontarse la suma ya percibida de 2.652,44 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada, sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0550-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 055014), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.