Sentencia Social Nº 1053/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 924/2015 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01053/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2015 0104211

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000924/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000496/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de AVILES

Recurrente/s: Rebeca

Abogado/a:MANUEL GOMEZ MENDOZA

Recurrido/s:I.N.S.S., T.G.S.S.

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 1053/2015

En OVIEDO, a veintinueve de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS D, Presidente, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000924/2015, formalizado por el LETRADO MANUEL GOMEZ MENDOZA, en nombre y representación de Rebeca , contra la sentencia número 109/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000496/2014, seguidos a instancia de Rebeca frente al I.N.S.S. y T.G.S.S., siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Rebeca presentó demanda contra el I.N.S.S. y T.G.S.S., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 109/2015, de fecha veinticinco de Febrero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La actora Doña Rebeca , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1967, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 siendo su última profesión la de auxiliar de farmacia. Actualmente en situación de desempleo.

SEGUNDO.- El 28 de mayo de 2013 la demandante inició una situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de 'lumbalgia hernia discales cervical, dorsal y lumbar', en la que permaneció hasta el 1 de abril de 2014, siendo alta por agotamiento de plazo.

TERCERO.-A instancia de la trabajadora, el 26 de junio de 2014, se iniciaron actuaciones en vía administrativa sobre declaración de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, que le fue denegada en virtud de Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias, el 22 de julio de 2014, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 18 de julio (f/119), basado en el informe médico de síntesis emitido el 10 de julio que obra en el expediente unido a estos autos (folio 123ss).

CUARTO.-Considerando que sus dolencias actuales no estaban correctamente consideradas y valoradas ya que entendía que era acreedora de la declaración de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, o subsidiariamente Total para el ejercicio de su profesión habitual, la trabajadora interpuso la preceptiva reclamación previa el 5 de agosto de 2014, que fue desestimada por resolución de 25 de agosto de 2014.

QUINTO.-La actora formuló demanda en vía jurisdiccional el 19 de septiembre de 2014.

SEXTO.-La actora presenta el siguiente cuadro clínico: Hernias discales a nivel cérvico dorsal y lumbar asociadas a ostefitos que, a nivel C6-C7, favorecen compromiso radicular, y en L3-L4, leve compromiso radicular. Fibromialgia. Asma bronquial intermitente leve. Trastorno depresivo ansioso. En la exploración psicopatológica realizada por el facultativo del EVO presentaba: imagen física correcta. Facies: aspecto subdepresivo con labilidad emocional contenida. Lenguaje conservado. No ideación psicótica. Moderada ansiedad durante la entrevista. Interrogada desde el punto de vista afectivo refiere bajo estado de ánimo habitual con 'días peores'. Sueño controlado con tratamiento. No hiporexia. Leve a moderada astenia/anhedonía (realiza tareas hogar, acompaña a los niños al parque, algún contacto social ocasional, ve la TV, lee algo...). Quejas cognitivas subjetivas (déficit de concentración), Visión pesimista del futuro. No ideación autolítica. Impresiona de T. Depresivo leve a moderado, condicionado por dolores físicos. Exploración somática: Sobrepeso. Marcha normal. Moderada contractura trapecio izquierdo. Dinámica no valorable (dolor y contractura antiálgica y en primeros grados de movimiento). No contractura m paralumbar. Dinámica: flexión: distancia dedos/suelo 35 cm. Schöber: 10/13. Extensión 0/30. Roto/inclinaciones: conservadas. BA de caderas, rodillas y tobillos: conservado. Lassegue (-) bilateral. ROTS simétricos. MMSS exploración normal.

SÉPTIMO.-La Base reguladora de prestaciones por enfermedad común asciende a 1.240,59 euros mensuales, existiendo conformidad de las partes al respecto.

OCTAVO.-Por carta de 16 de junio de 2014 la empresa comunicó a la actora su despido disciplinario, por faltas de puntualidad, errores en la realización de sus funciones por dejadez y falta de atención e incumplimiento de las órdenes del empresario.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando la demanda formulada por Dª. Rebeca contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rebeca formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de abril de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la accionante para obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de farmacia.

La resolución adversa fue recurrida en suplicación por su representación letrada con base, tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , destinado a la revisión de los hechos declarados probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Con amparo en el primer apartado pretende la parte la variación del relato fáctico de la sentencia de instancia.

El primer intento revisor se funda en el propio informe médico de síntesis obrante a los folios 123 a 125 de los autos, proponiendo para el hecho sexto la siguiente redacción alternativa:

'Según la EVI la actora presenta el siguiente cuadro clínico:

Hernias discales a nivel cérvico dorsal y lumbar asociadas a osteofitos que a nivel C6-C7, favorecen compromiso radicular, y en L3-L4, leve compromiso radicular. Fibromialgia. Asma bronquial intermitente leve. Trastorno depresivo ansioso. En la exploración psicopatológica realizada por el facultativo del EVO presentaba: imagen física correcta. Facies: aspecto subdepresivo con labilidad emocional contenida. Lenguaje conservado. No ideación psicótica. Moderada ansiedad durante la entrevista. Interrogada desde el punto de vista afectivo refiere bajo estado de ánimo habitual con 'días peores'. Sueño controlado con tratamiento. No hiporexia. Leve a moderada astenia/anhedonía (realiza tareas hogar, acompaña a los niños al parque, algún contacto social ocasional, ve la TV, lee algo...). Quejas cognitivas subjetivas (déficit de concentración), Visión pesimista del futuro. No ideación autolítica. Impresiona de T. Depresivo leve a moderado, condicionado por dolores físicos. Exploración somática: Sobrepeso. Marcha normal. Moderada contractura trapecio izquierdo. Dinámica no valorable (dolor y contractura antiálgica y en primeros grados de movimiento). No contractura m paralumbar. Dinámica: flexión: distancia dedos/suelo 35 cm. Schöber: 10/13. Extensión 0/30. Roto/inclinaciones: conservadas. BA de caderas, rodillas y tobillos: conservado. Lassegue (-) bilateral. ROTS simétricos. MMSS exploración normal.

Y a continuación, intenta completar el relato de hechos probados de la sentencia con dos nuevos ordinales:

El sexto bis I para el que, con el apoyo de los documentos obrantes a los folios 144, 145 y 164 a 173 de las actuaciones, propugna el siguiente contenido:

' En el informe médico de síntesis realizado por el EVI se obvia la existencia de hernias discales C5-C6 y D11-D12; así como condromalacia femoral interna grado II, síndrome de túnel carpiano bilateral intervenido en 2007 e incontinencia urinaria.'

Y el sexto bis II con el tenor que a continuación se expone basado en el documento obrante al folio 177 de los autos.

' la actora inició un periodo de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de lumbalgia, hernias discales cervical, dorsal y lumbar. Siendo dada de alta por agotamiento del plazo, sin que hubiera curación.'

Para abordar el triple intento revisor hemos de partir de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando los documentos idóneos o las pericias señalados como fundamento ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba y revistan trascendencia en orden a modificar el fallo que se impugna.

Nada de esto ocurre en el caso que nos ocupa.

En efecto, para variar el fallo de la resolución resulta irrelevante que el cuadro clínico declarado probado coincida con el señalado por el EVI , que no se recojan en el mismo los concretos sectores del raquis afectados por hernias , o que se omitan dolencias tales como condromalacia rotuliana, síndrome del túnel carpiano o incontinencia urinaria porque se trata de patologías que , en sí mismas, no añaden repercusión funcional. De otra parte, en el ordinal segundo del relato fáctico ya consta el agotamiento del plazo de la incapacidad temporal iniciada por lumbalgia, hernias discales cervical, dorsal y lumbar, por lo que resulta superfluo y de todo punto innecesario que se añada un ordinal como el sexto bis II, para reiterar lo ya señalado.

Por lo expuesto, el motivo dedicado a la revisión de hechos debe decaer.

SEGUNDO.- Como censura jurídica del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la misma Ley, denuncia la recurrente que la sentencia vulnera el artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y, con carácter subsidiario, el 137.4 ambos en relación con el artículo 136 del mismo texto legal y con la doctrina jurisprudencial que los interpreta, de la que cita varios ejemplos en el escrito de formalización.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 136.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente. Y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

TERCERO.-El Art. 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art. 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el Art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art. 137 núms. 4 y 2 LGSS ).

CUARTO.-Siendo este el marco normativo, el examen de la crítica jurídica exige partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia que no recoge patologías suficientemente relevantes como para impedirle de modo absoluto ejercer todas o las mas fundamentales tareas de su profesión de auxiliar de farmacia, las cuales podrá consumar salvaguardando aquellos referidos mínimos al no requerir su normal desarrollo un esfuerzo incompatible con su actual estado de salud.

Así, la fibromialgia es una enfermedad crónica y compleja, caracterizada por cursar con dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en las personas que la sufren. No todas las personas con fibromialgia pueden ser calificadas con un determinado grado de incapacidad sino que ha de estarse al concreto caso, al grado de los puntos de dolor detectados, a la concurrencia de otras enfermedades, e incluso a la capacidad de la persona para soportar el dolor, no siendo, en ningún caso, elemento suficiente para establecer de forma automática el carácter incapacitante de la enfermedad, el mero diagnóstico ni siquiera la objetivación de puntos dolorosos, sino la repercusión funcional de la misma. Y en el presente caso, los datos que obran en el relato fáctico no acreditan la existencia de puntos gatillo o palpación dolorosa ni tampoco la presencia de otras manifestaciones u otras dolencias asociadas, que indiquen severidad de tal patología.

Los cambios degenerativos que presenta la trabajadora en los tres segmentos del raquis son crónicos, pero carecen de repercusión funcional relevante en el momento actual.

En efecto, consigna la sentencia la exploración practicada por el médico evaluador que califica la limitación lumbar de moderada, sin radiculalgia, la dinámica cervical como no valorable por contractura antiálgica y anodina la del resto del aparato locomotor, concluyendo que los hallazgos de RMN cervical podrían limitar labores de sobrecarga mecánica alta o muy alta a ese nivel, que no caracterizan el ejercicio de la profesión de auxiliar de farmacia.

El asma bronquial es leve e intermitente y el trastorno ansioso-depresivo se trata en Salud Mental donde sigue revisiones espaciadas- cada cinco o seis meses-ocasionando sintomatología leve-moderada descrita en la resolución compatible con su actividad laboral (sueño controlado, leve a moderada astenia/anhedonia, sin hiporexia, ideación psicótica o autolítica, quejas cognitivas subjetivas y visión pesimista de futuro).

En buena lógica con lo expuesto tampoco cabe admitir una inhabilitación general para la ejecución de cualquier oficio, objeto del mayor grado de incapacidad principalmente peticionado en el recurso, debiendo consecuentemente ser mantenido el pronunciamiento acogido en la resolución recurrida.

Por cuanto antecede, y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Rebeca contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.