Sentencia Social Nº 1053/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1343/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 1343/15 - FS

SENTENCIA Nº 1053/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SRA. DÑA. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 21 de abril de 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1053/16

En el recurso de suplicación interpuesto por Carina contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de HUELVA en sus autos Nº 1201/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Carina contra FUNDACION HERMIDA LA CHICA sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13/11/14 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.-La actora, Doña Carina , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , prestó servicios como Directora de Taller de Empleo por cuenta y bajo la dependencia de 'Fundación Hermida La Chica', con CIF G-14052120 y dedicada a la actividad de educación, desde el 1 de septiembre de 2013, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo y eventual por circunstancias de la producción, en el que aparecía contratada con categoría profesional de Profesora-Directora.

En la estipulación tercera del mencionado contrato temporal se establecía que su duración se extendería hasta el 31 de agosto de 2014, acordándose un período de prueba de cuatro meses de duración.

Asimismo, en la estipulación octava del citado contrato se indicaba que resultaba de aplicación al vínculo entre las partes el Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos (BOE 197, de 17 de agosto de 2013).

La Sra. Carina cuenta con experiencia docente y es Licenciada en Geografía e Historia.

Segundo.-Desde el comienzo mismo de la suscripción del vínculo entre las partes, se advirtieron por la demandante algunas deficiencias en lo atinente al material que estimaba necesario para la puesta en marcha del Taller de Empleo, deficiencias que la Sra. Carina no dudó en poner de manifiesto verbalmente ante las colaboradoras voluntarias de la 'Fundación Hermida La Chica', Doña Pilar y Doña Angelina , y a raíz de las cuales se entablaron mutuamente discusiones entre la Directora y las referidas voluntarias.

A propio tiempo, algunos alumnos de la escuela denunciaron ante Don Modesto , responsable de la Central Sindical Comisiones Obreras, la existencia de 'presiones' y escasez de materiales por parte de la Dirección, que no dudaba tampoco en advertir en ocasiones a algunos profesores que se encontraban en 'período de prueba'.

Tercero.-Así las cosas, la demandante presentó en las dependencias de la Delegación Territorial de Huelva de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, los siguientes escritos:

a/.-escrito de fecha 1 de octubre de 2013, que tuvo entrada en las dependencias de la Consejería el día 2 de octubre de 2013, en el que solicitaba una compensación económica para la monitora de Educación Compensatoria, 'tras el aumento de horas lectivas de su jornada laboral parcial y haber impartido docencia a jornada completa desde el 20 de septiembre al 30 de septiembre de 2013 con motivo de la renuncia de la Monitora de Ayuda a Domicilio'.

b/.-escrito de fecha 11 de octubre de 2013, que tuvo entrada en las dependencias de la Consejería el día 14 de octubre de 2013, en el que indicaba que: 'Que iniciado el Taller de Empleo Javier Cuida y Atiende, los recursos informáticos y materiales para alumnos, equipo docente y directivo y la directa protección de alumnado con necesidades especiales necesitan mejorarse con urgencia para el desarrollo idóneo del Taller donde se ha contratado a una alumna-trabajadora cuya visualización dentro del Centro debe de estar protegidas de otras personas desconocidas que continuamente visitan el centro de recursos formativos, esto nos obliga a atender esta delicada situación que ya se ha visto en afectada varias veces.

Que tras haber remontado el cambio de profesorado en el desarrollo didáctico y esperar el pronto inicio de otros cursos análogos dentro del mismo centro de formación y comprobar que los recursos para el aula tanto de informática como de especialidad, la privacidad en el trabajo de la directora v la necesaria concentración para trabajar necesitan mejorarse.

Y corno quiera que las instalaciones integrales si cuentan con estos espacios libres

POR TODO ELLO SOLICITA A ESTA COMISION MIXTA

Cambio de aulas para mejora de la calidad de la atención y seguridad para todos los alumnos-trabajadores

Que se valide el alquiler de los equipos y de los medios adecuados que se necesiten para mejorar los recursos materiales y para impartición de clases a los trabajadores del Taller de Empleo Javier Cuida y Atiende y cuya justificación económica será computable al Modulo B'.

c).-Escrito fechado el día 14 de octubre de 2013, con sello de entrada ese mismo día en las dependencias de la Consejería de Educación, solicitando 'valoración del caso particular de alumna trabajadora por parte de la Delegación de Educación'.

d).-Escrito fechado el día 14 de octubre de 2013, con sello de entrada ese mismo día en las dependencias de la Delegación Territorial de Educación, solicitando 'que validen si las Sras. Pilar y Angelina son miembros/as activos de pleno derecho de la Comisión Mixta vinculada al Taller de Empleo Javier Cuida y Atiende''.

e).-Finalmente, escrito fechado el día 14 de octubre de 2013, con sello de entrada ese mismo día en las dependencias de la Delegación de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, que obra unido a los folios 290 a 292 de lo actuado, en el que se indicaba: 'EXPONGO

Que el Taller de Empleo 'Javier Cuida y Atiende' del cual soy la Directora tiene comienzo el 1 de Septiembre de 2013.

Que desde su inicio la Entidad Promotora Fundación Hermida la Chica queda representada de manera interna por Doña Pilar como Coordinadora de Formación y junto a ella Doña Angelina .

Ambas personas llevan una larga trayectoria de apoyo, según exponen en la Entidad, de hecho nos presentaron el entorno laboral donde iba a discurrir el taller de empleo antes del 1 de Septiembre de 2013 y nos presentan todas las instalaciones al equipo directivo y docente donde existían distintas posibilidades de aulas y despachos para impartirse el Taller de Empleo.

Que tras los primeros días de comienzo, la entidad a través de la Coordinadora de la Entidad, comienza a exigir documentos que estaban en elaboración por estar en inicio y coordinación del equipo , también impone cambios , inspecciona y tutela a los horarios lectivos de docentes, impone los horarios para descanso , impone negativas a comprar material didáctico.....y todo un numero interminable de peticiones de información al Equipo del Taller, sin que hasta el momento se haya ejecutado, ningún error de gestión -dirección. La observancia constante y la crítica no constructiva al desarrollo del trabajo directivo y docente por parte de la Coordinadora, con continuas 'evaluaciones a grito de pasillo' sobre cualquier acción del equipo y/o de los alumnos, diferente a su visión de coordinación, logra elevar el tono de asombro y crispación entre los profesionales que desemboca en un desencuentro interno del equipo, que aunque queda posteriormente resuelto, se valora existen otras formas más formales para hacerlo, pero la Coordinadora de esa Entidad , no lo valora así, comenzando a crear una atmosfera casi irrespirable para con el Equipo y alumnos de este Taller de Empleo. Tras los episodios expuestos la Coordinadora interna de la Entidad, comienza a obligar a la Dirección de este Taller de Empleo, a hacer un informe acerca del desencuentro a todas las integrantes del Taller de Empleo (en periodo de prueba de contrato laboral) y termina todo ello con que estas dos Coordinadoras de la Entidad llevan este episodio interno a conocimiento de Delegación de Educación

La monitora implicada en el episodio determina y nos verbaliza que la obligación de emitir el informe tiene la intención de crear pruebas contra su capacidad de trabajo por parte de la Entidad y ser algo contundente contra ella y su prestigio profesional para tener argumentos en ser despedida tras el periodo de prueba de 4 meses y, en un acto personal, renuncia a su plaza con un burofax el día 18 de Septiembre, con la consiguiente ralentización del inicio del proyecto. Esta dirección y su equipo intentan evitar dicha decisión pero estaba tomada por la trabajadora y enviado el burofax. Reitero que dicho equipo de Taller de Empleo en ningún momento ha tenido problemas internos ni antes ni después de ese episodio puntual superado.

Tras la renuncia de la monitora, debido al acoso de la Coordinación Interna de la Entidad donde solo existe un Taller de Empleo, y es este, la Dirección del Taller debe elaborar de forma rápida como cubrir esa vacante y sus horas lectivas, proponiendo a la Delegación de Educación una alternativa rápida e imparte las primeras lecciones de un modulo de Historia e Interculturalidad (impartido por la directora, que cuenta con experiencia docente en esa materia al tener licenciatura en Geografía e Historia) mientras se esperaba el contrato de la monitora de reserva que aún quedaban 10 días de trabajo efectivo hasta que ella comenzara. Resuelto estos hechos iniciales, las clases en su conjunto han procurado toda la normalidad de un taller de empleo al uso, dentro de lo que les ha sido posible a esta directora al carecer de personal administrativo y de otros componentes de medios para el desarrollo del taller.

Como quiera que las actuaciones de la Entidad Promotora en la figura y directrices de las Coordinadora ralentizan y afectan innecesariamente al normal funcionamiento de las tareas y funciones, al entender que ella , con sus normas y costumbres saben ejecutar, por ejemplo, programaciones didácticas, o entienden que es posible encargos para el Taller sin previo aviso a esta Dirección, o compras en lugares sin revisión de precios por ser tiendas conocidas, o también pretende imponer de forma unilateral (gestión de materiales, contenidos de programación didáctica, adecuación de itinerarios formativos para obtención de titulo de ESO, petición de otra tipología de partes de asistencia con formato no oficial , incumplimiento temporal de obligaciones administrativas de la entidad, medios materiales para la impartición de asignaturas, coordinación interna del equipo, intromisión en horarios, agenda de salidas..)

Por todo ello

Se Informa al Órgano al cual se dirige este escrito, la situación que esta Dirección de Taller de Empleo y el Equipo Docente comienzan a padecer de forma tensionante, pero sobre todo avasalladora, aunque por parte de esta Dirección que todavía se encuentra en periodo de prueba, se ha intentado solucionar de todas las formas posibles con la Coordinadora Interna de la Entidad, sin olvidar que el buen funcionamiento del Taller de Empleo, también depende de optimizar los recursos económicos para los alumnos y alumnas

A su vez solicito me informen donde quedarán reflejadas mis tareas y funciones como Directora y del equipo docente para conocimiento de la Entidad y su Coordinadora'.

Cuarto.-Con fecha 16 de octubre de 2013 la entidad demandada comunica por escrito a la hoy actora que 'No habiendo superado el período de prueba pactado con usted a que se refiere la cláusula tercera de nuestro contrato de trabajo celebrado con fecha 1 de septiembre de 2013, damos por resuelto el mismo con efectos del día 16 de octubre de 2013, conforme al artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores (...).

Desde este momento ponemos a su disposición el importe correspondiente a su saldo y finiquito'.

Quinto.-A los escritos referenciados en el ordinal tercero, y a otros presentados por la demandante con posterioridad a su cese, se dio repuesta por parte de la Jefa de Departamento de Escuelas Taller de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía mediante escrito fechado el 12 de noviembre de 2013, del siguiente tenor literal: 'Acusando recibo de diversos escritos presentados por Vd. ante el Servicio de Formación para el Empleo de la Delegación Territorial de Huelva de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, y otros dirigidos a mi persona como Jefa del Departamento de Escuelas Taller, en unidad de acto y en aras de la economía procedimental, paso a acusar recibo de todos ellos e informarle de cuanto corresponde:

Como cuestión previa le informo de la existencia de determinadas comunicaciones efectuadas dentro del periodo en el que fue Directora del TE, cargo éste que ya no ostenta, pero a pesar de lo cual, paso a contestarle:

1°.- En escrito de 01/10/2013, con número de registro de entrada NUM001 del 2/10/2013, se solicita una compensación económica para la monitora de Formación Compensatoria, por haberse incrementado en un periodo de tiempo su jornada laboral. Dicha compensación no procede, puesto que cualquier modificación en los términos de los contratos suscritos por el personal participante en los proyectos de este Programa debe ser comunicado y autorizado previamente por la Comisión Mixta, situación que no existe en el caso planteado.

2°.- En escrito de 11/10/2013, con número de registro de entrada NUM002 del 14/10/2013, se solicita 'cambio de aulas' y 'validación del alquiler de equipos y medios adecuados que se necesiten para mejorar los recursos materiales y para la impartición de las clases...' El cambio en las instalaciones designadas por la entidad promotora para el desarrollo del proyecto, debe contar con una justificación sustancial, y sobre todo, con la conformidad de la misma. Respecto de la según pretensión, es indispensable la concreción de los bienes que pretendan alquilarse, como el detalle de los términos del contrato a suscribir, sin olvidar, evidentemente, l importe de las diferentes partidas que figuren en el proyecto paró los diversos concepto a que componen los gastos de formación y funcionamiento. A continuación paso a contestar diversos escritos presentados en calidad de 'Ex - Directora' del proyecto:

1°.- En su escrito de 18/10/2013 con número de registro de entrada NUM003 del 21/10/2013, se acompaña copia de un 'Extracto normativo de obligaciones de la entidad Fundación Hermida la Chica'. Respecto de dicha comunicación y su intencionalidad, agradezco sinceramente su colaboración.

2°.- En escrito del 18/10/2013, con número de registro de entrada NUM004 del 21/10/2013, por el que se nos traslada 'Documentación interna sobre inventario de materiales recepcionados', al carecer de más información al respecto, acusamos recibo del mismo en el expediente de su razón.

3°.- En escrito de fecha 18/10/2013, con número de registro de entrada NUM005 del 23/10/2013, se solicita 'visita de inspección para verificar y solucionar la información suministrada acerca del material didáctico para los alumnos'. Le informo que se han girado diversas visitas de control y seguimiento al proyecto a fin de corregir las deficiencias que pudiera presentar y adecuarlo a los Standard exigibles.

4°.- Respecto del escrito de fecha 18/10/2013, con número de registro de entrada NUM006 del 21/10/2013, por el que se nos traslada 'Documentación interna sobre materiales prestados puntualmente al Taller de Empleo', al carecer de más información al respecto, acusamos recibo del mismo en el expediente de su razón.

5°.- Con fecha común del 18/10/2013 y entrada el 21/10/2013, se presentan diversos escritos con número de registro de entrada NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 , en los que, respectivamente, se plantean las siguientes cuestiones:

Se remiten copias de documentos presentados a la entidad promotora como petición de personal administrativo, Incidencia de modificación contenido formativo monitora de Alzheimer (ambas pretensiones reiteradas posteriormente ante este Departamento), o la publicidad e impreso de inscripción de un curso a impartir por la entidad promotora, repartido a los alumnos del TE con 'incierta intención'.

Respecto de estas cuestiones acusamos recibo de sus comunicaciones y le manifestamos para su tranquilidad que se están atendiendo debidamente todas las necesidades, carencias y deficiencias del proyecto, aprovechando para agradecer su actitud de colaboración en pro del mismo.

En lo que se refiere al escrito con registro entrada NUM012 , por el que se nos solicita la realización de una visita y entrevistas con los alumnos en relación al escrito presentado y respecto del que teme se inicie una 'campaña de desprestigio contra su persona', puede tener la completa seguridad de la inexistencia de la misma, agradeciendo nuevamente la que suponemos, la mejor intención por su parte al pretender el esclarecimiento de determinados extremos.

Sobre el escrito con número de registro de entrada NUM013 , dirigido a la Directora de la Unidad de Promoción y Desarrollo, he de manifestarle que, no debiendo cursar documentación referida al funcionamiento del TE después de su cese en dicho proyecto, se admitió y reenvió dicha comunicación a su destinataria a los fines previstos, aunque debemos objetar al respecto que lo que Vd. considera 'inexistente dotación de medios informáticos', no se corresponde con la realidad, por cuanto se ha constatado existen, inicialmente, nueve ordenadores operativos para un total de quince alumnos.

Finalmente, le ruego se abstenga en lo sucesivo de seguir utilizando en sus comunicaciones los escudos y logotipos que ha venido incluyendo en los escritos que, con posterioridad al 16/10/2013, ha presentado, puesto que ello constituye un ilícito administrativo por utilización de identidad gráfica corporativa reservada a los proyectos pertenecientes al Programa de Escuelas Taller, Casas de Oficios y Talleres de Empleo de esta Consejería, y el personal al servicio de los mismos, que por su cargo y tareas específicas, estén autorizados a ello'.

Por su parte, con fecha 15 de noviembre de 2013, el Jefe del Servicio de Formación para el Empleo de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, remitió a la hoy actora la comunicación que obra unida a los folios 213 a 215 de lo actuado, cuyos términos damos pro reproducidos.

Sexto.-La trabajadora, que al tiempo de su cese percibía una retribución diaria bruta, en cómputo anual, de 70,00 euros, no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Séptimo.-Se intentó la conciliación previa, presentándose la correspondiente papeleta en el CMAC de Huelva el día 30 de octubre de 2013, intentándose el acto, sin avenencia, el 20 de noviembre de 2013.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 21 de noviembre de 2013.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Carina que fue impugnado de contrario por FUNDACIÓN HERMIDA LA CHICA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda por despido de la actora, y declaró que el cese impugnado de fecha 16-10-13 no constituyó despido sino válida extinción del vínculo contractual, se alza la actora en suplicación articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Por el cauce procesal del apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la adición de un nuevo hecho probado cuarto, pasando el cuarto actual a ser el quinto, y así sucesivamente. Y con el apoyo documental que expresa la propia redacción, propone la siguiente:

'La demandante presentó a la Presidencia de la Fundación Hermida la Chica, los escritos que se relacionan en autos en el ramo de prueba de la parte actora correspondiente a los folios 271 a 289 ambos inclusive de autos, en ellos se comunican por parte de la actora las necesidades y quejas de la situación que venía sufriendo ésta en el desempeño de sus funciones, desde petición de que se atiendan necesidades para el correcto funcionamiento del curso, también se comunica (folio 284) la necesidad de que se contrate a una administrativa, un despacho para el equipo directivo y para el equipo docente, en el folio 287 se comunica por la actora la dificultad para poder utilizar la fotocopiadora y solicita autorización y la llave del lugar donde ésta se encuentra, para poder hacer uso de la misma durante el horario de trabajo del taller de empleo del que la actora es Directora, en el folio 288 se denuncia la falta de firma por parte de la entidad promotora de documentos necesarios para el funcionamiento del Taller de Empleo, y el día 14 de octubre dos días antes de la comunicación de su cese denuncia ante la entidad promotora los hechos siguientes: 'Tras la gravedad de las diferentes situaciones padecidas en horario lectivo dentro de las instalaciones de Fundación Hermida La Chica-Centro Javier, por parte de Pilar y Angelina , y de la que fueron en ciertos momentos objeto directo los alumnos-trabajadores del Taller de Empleo, con discursos racistas y por ende discriminatorios contra algunos alumnos trabajadores del Taller de Empleo, de etnia gitana, y entre otros momentos entre gritos se cuestionaba la labor de la gestión laboral de la directora Carina , y la capacidad formativa del equipo docente desde que comenzó el Taller de empleo, SE SOLICITIA: Paralicen dentro de las horas lectivas del Centro formativo este tipo de situaciones y comentarios tan graves delante de los alumnos y alumnas de etnia gitana, así como se ruega que tras la situación tan avasalladora y amedrantadora de las dos personas referenciadas en párrafos superiores contra la Dirección y Equipo Docente, desde el día 14 de octubre, se pongan en contacto con este Equipo y su Dirección por escrito y mediante aceptación de recibí firmado, mientras continúen con esa extraña y nociva actitud. Este mismo sistema se seguirá por la Dirección del Taller de Empleo para evitar que vuelvan a repetirse estas situaciones por parte de los integrantes de la Entidad Promotora y para evitar este pésimo ejemplo a los alumnos-trabajadores. (folio núm.289).

Ese mismo día presenta también ante la Delegación de Educación Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía de los escritos referidos en el hecho probado tercero apartados d) y e)'.

No procede la inclusión postulada, habida cuenta que al margen del contenido literal de tales escritos que se extracta por el recurrente, se pretende estimar probado que la demandante los presentó a la presidencia de la Fundación Hermida La chica, no existiendo constancia de tal extremo. Antes bien, la sentencia recurrida en su fundamento de derecho expresamente sostiene que 'ninguna constancia existe de que los mismos (los citados documentos) hubiesen sido, en efecto, entregados por esta última (la trabajadora) a la Presidencia de la Fundación demandada'. Y no aportando el recurrente documentos o pericias que demuestren el error en la valoración de la prueba, realizada por el juzgador de instancia, el motivo debe necesariamente desestimarse.

TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expresa invocación del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia el recurrente la infracción del art. 24 en relación con el art. 14 de la CE , sosteniendo que se vulneró por la demandada con la trabajadora, la garantía de indemnidad, en primer lugar dado el procedimiento de selección de aquella para acceder al puesto de Directora del Taller de Empleo, basado en los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, proceso del que formó parte la junta de Andalucía, a través de la Consejería de Educación. Y en segundo término, porque los continuos requerimientos realizados por la actora a la demandada, obrantes a los folios 271 a 289 que eran conocidos por ésta, en especial el fechado el 14-10- 13 (folio 289), así como los presentados en la Delegación de Educación , sobre todo el presentado el 14-10-13 (folio 290) revelaban la situación que estaba padeciendo la trabajadora, a la que no se hizo caso por la entidad promotora. Hace además alusión a la reclamación interpuesta por la Asociación Cultural de Escuelas Taller, centros ocupacionales y talleres de empleo (folios 350 a 353) en la que se denuncian los hechos ocurridos, y la situación de acoso hacia la directora del curso.

En primer término, y en aras a resolver las cuestiones jurídicas aquí planteadas, hemos de partir del relato fáctico de la sentencia recurrida que resultó inalterado, no pudiendo por tanto tener en cuenta los supuestos requerimientos realizados por la actora a su empleadora, que obran a los folios 271 a 289, habida cuenta que ya la sentencia de instancia señaló que ninguna constancia existía de que los mismos se hubiesen entregado a la empresa. Y tampoco es posible considerar la reclamación interpuesta por la Asociación Cultural de Escuelas Taller, centros ocupacionales y talleres de empleo, obrante a los folios 350 a 353, por cuanto se trata de una reclamación de 23-10-13, por tanto posterior al cese, que por tanto, no pudo actuar como causa desencadenante del mismo.

Sentado lo anterior, y partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, resulta que la actora fue contratada como Directora de Taller de Empleo por la FUNDACIÓN HERMIDA LA CHICA en fecha 1-09-13 . El contrato suscrito era eventual por circunstancias de la producción, y tenía prevista una duración hasta el 31-08-14, pactándose un período de prueba de cuatro meses. Desde el inicio tiene desavenencias con dos colaboradoras voluntarias que ocasionaron diversas discusiones, relativas sobre todo a las deficiencias de material en la Escuela. Consta acreditado que la actora presentó un escrito en la Consejería el 1-10-13, solicitando una compensación económica para una Monitora de Educación compensatoria; otro escrito el 11-10-13, que tuvo entrada el 14-10-13, solicitando un cambio de aulas, y una serie de equipos y medios materiales.

Y tres escritos de 14-10-13, con entrada ese mismo día en la Delegación territorial de Educación, en los que solicita una valoración de un caso particular de una alumna, solicita que se valide si las dos colaboradoras voluntarias son miembros de pleno derecho de la Comisión Mixta vinculada al taller; y el tercero, en el que denunciaba una situación de acoso por las citadas colaboradoras, a las que atribuye la condición de Coordinadoras de Formación de la Fundación.

Fue cesada el 16-10-13 por no superación del período de prueba.

Dicho lo cual, conviene recordar que el art. 14 del ET , establece que:

' 1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes'.

No hay, por tanto, definición legal de la prueba en el contrato de trabajo, que podría concretarse en el periodo limitado de tiempo en el que las partes se someten a mutua experimentación a través de las correspondientes prestaciones sinalagmáticas.

La doctrina de esta Sala IV sobre el periodo de prueba ha venido señalando que es ésta 'una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE ( RCL 1978, 2836) o vulnere cualquier otro derecho fundamental ' (en estos términos o análogos: STS de 2 de abril de 2007 ( RJ 2007, 3193) -rcud. 5013/05 -, 12 de diciembre de 2008 ( RJ 2009, 257) -rcud. 3925/2007 -, 6 de febrero -rcud. 665/2008 -, 14 de mayo ( RJ 2009, 3001) -rcud.1097/2008 - y 23 de noviembre de 2009 ( RJ 2009, 7761) -rcud. 3441/2008 -, entre otras).

Como razonaba la STS de 18-04-11 'Puede afirmarse que el periodo de prueba supone una excepción al principio de prohibición de libre extinción del contrato para el empresario, pues durante su vigencia se produce una clara atenuación de la misma.

No obstante, la facultad resolutoria no es omnímoda para la empresa, pues la salvaguarda de los derechos constitucionales impone, en todo caso, límites a la libre resolución del contrato. Así lo declararon las STC 94/1984 ( RTC 1984 , 94 ) y 166/1988 ( RTC 1988, 166) , al señalar que ' la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba, carecerá de transcendida siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal que evidentemente no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales'.'

En aplicación de la doctrina expuesta sobre el período de prueba, resulta que la regla general es la de libre resolución del contrato durante la fase de prueba, debiendo sancionarse con la nulidad, la decisión extintiva del empleador con vulneración de derechos fundamentales, aún cuando se ampare en la facultad resolutoria del período de prueba, debiendo aplicarse a tales supuestos las reglas de distribución de la carga de la prueba, en los mismos términos que para el despido nulo del primer párrafo del art. 55.5 ET .

CUARTO.- En este sentido, el Tribunal Constitucional señala que cuando se presente un panorama indiciario, se impone a la empresa la carga de probar la justificación de su decisión en un supuesto de extinción durante el período de prueba. ( STC 17/2007 ).

En el supuesto aquí analizado, entiende el recurrente que el móvil de su cese estuvo en los continuos requerimientos y quejas presentadas a la empleadora, y a la Administración (Consejería de Educación) relativas a carencias de material, y a la situación de acoso que venía padeciendo, por parte de dos trabajadoras de la misma. La sentencia recurrida entendió, por el contrario, que no se aprecian indicios de haberse producido la vulneración de la garantía de indemnidad denunciada, al no existir constancia fehaciente de la fecha exacta en que la Administración pusiera en conocimiento de la empleadora, la existencia de las denuncias formuladas por la trabajadora.

En cuanto al atentado a la garantía de indemnidad al que alude el recurrente, es preciso recordar la doctrina sentada al respecto por nuestro Tribunal Supremo, resumida en la Sentencia de 17-06-15 , con referencia a la anterior de 11-11-13. Decía ésta efectivamente:

" Centrada la cuestión en debatir sobre la «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero (RTC 1993 , 14 ) . .; ... 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ) . ..; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) ... SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 ; y 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07 ).

De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET (RCL 1995, 997) ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010 , 76 ) ...; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011 , 6 ) ...; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10) ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre (RTC 1981 , 38 ) ; ... 138/2006, de 8/Mayo (RTC 2006 , 138) ...; y 342/2006, de 11/Diciembre (RTC 2006, 342) .... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 (RJ 2009, 1435) -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 (RJ 2009, 5520) -rcud 152/08 ; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Junio (RTC 2008 , 92) , de 21/Julio. ..; 125/2008 , de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ) ; y 2/2009, de 12/Enero (RTC 2009, 2) .... Y SSTS 14/04/11 (RJ 2011, 3955) -rco 164/10 ; 25/06/12 (RJ 2012, 7629) -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre (RTC 2007 , 183 ) . ..; 257/2007 , de 17/Diciembre . ..; y 74/2008, de 23/Junio (RTC 2008, 74) ...); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre (RTC 2005 , 326 ) , ...; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ) ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) ...) ".

Asi las cosas, y como recuerda la STC 183/15 de 10 de septiembre , 'la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio (RTC 2014, 104) FJ 7).'

Naturalmente, el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente se formuló una reclamación administrativa o judicial, sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre la presentación de tal reclamación y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. La aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria. Dicho de otro modo, «si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( STC 31/2014, de 24 de febrero [RTC 2014, 31] , FJ 3).

Pues bien, en el supuesto aquí analizado, consta acreditado que la actora había presentado una serie de escritos en la Consejería de Educación, a los que alude el hecho tercero de la sentencia recurrida; de los cuales, los tres primeros no pueden interpretarse como quejas frente a su empleadora, o puesta de manifiesto de una conducta ilícita por parte de ésta, con lo que ningún valor tendrían a los pretendidos efectos. El cuarto escrito, que pudiera denotar cierto malestar de la trabajadora con dos colaboradoras voluntarias, y el quinto, en el que ya abiertamente se plasma su denuncia de acoso por parte de éstas, tuvieron entrada en la Consejería el día 14 de octubre de 2013, y el cese por no superación del período de prueba se produjo el día 16 de octubre, esto es, dos días después.

Con estos datos, ciertamente y como señalaba la sentencia recurrida, no resulta posible entender que con anterioridad al cese de la actora, la Fundación fuera conocedora de la existencia de la denuncia de aquella presentada en la Consejería. Y consecuentemente, resulta imposible justificar la existencia de una relación de causalidad entre la presentación de aquellas reclamaciones ante la administración (ni siquiera habían dado lugar a reclamaciones judiciales) y la decisión de su empleadora de cesarla por no superar el período de prueba, dado que no resulta probado que ésta conociera tales reclamaciones.

Sentado cuanto antecede, debemos concluir que la falta de acreditación de la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental que se denunciaba, impide aplicar el desplazamiento del onus probandi a la empresa demandada; y habida cuenta que para rescindir el contrato durante el período de prueba no es preciso especificar la causa que motivó tal decisión, y que no se acreditó la vulneración de derecho fundamental alguno, resulta ajustada a derecho la calificación del cese que hace la sentencia recurrida, cuya confirmación por tal motivo, se impone; desestimando íntegramente el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Carina contra la sentencia de fecha 13/11/14 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de HUELVA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Carina contra FUNDACION HERMIDA LA CHICA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 21 de abril de 2016