Sentencia SOCIAL Nº 1053/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2680/2016 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2680/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 1053/2018

Excmo. Sr. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Antonio V. Sempere Navarro

En Madrid, a 13 de diciembre de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Pablo Luis Estévez Rodríguez en nombre y representación de D. Anibal frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia con sede en La Coruña de fecha 29 de abril de 2016 dictada en el recurso de suplicación número 3466/2015 , formulado por D. Anibal contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Vigo de fecha 6 de abril de 2015 dictada en virtud de demanda formulada por el letrado D. Amante Caride Veiga en representación de Sumicarol, S.L. frente a D. Anibal en reclamación de cantidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido Sumirarol, S.L. representado por el procurador D. Roberto de Hoyos Mencía.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6 de abril de 2015 el Juzgado de lo Social número 2 de Vigo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por la empresa SUMICAROL SL, debo condenar y condeno a Don Anibal a que le abone la cuantía de 32.541' 87 €, más los intereses legales.'

SEGUNDO.-En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos, que se transcriben según constan en la recurrida, si bien pueda contener algunas erratas menores de fácil subsanación e irrelevantes a los fines de la resolución de los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina: 'PRIMERO: Don Anibal ha prestado servicios para la empresa SUMICAROL SL desde el 28 de junio de 2007 hasta el 28 de febrero de 2014 fecha en la que cesó por baja voluntaria. Su categoría profesional era la de viajante y el salario de 1.257' 71 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El 8 de mayo de 2009 la empresa y el trabajador firmaron un pacto de no concurrencia postcontractual, mediante el cual el demandado se obligaba durante los seis meses siguientes a la extinción del contrato de trabajo por dimisión a no concurrir en la misma actividad comercial desarrollada, a cambio de una prima de no concurrencia de 300 € al mes. En la cláusula segunda de este anexo se fijó como cláusula que la mencionada prima de no concurrencia, que ya estaba incluida en los haberes que el trabajador venía percibiendo, se identificará y desglosará como tal a partir de la firma de este pacto.Y en la quinta se establecía como (cláusula penal) la devolución de las cantidades percibidas, así como dos mensualidades por año de servicio.

En la cláusula tercera de este pacto se establece quepor no concurrencia debemos entender que el trabajador no podrá, durante los seis meses siguientes a la extinción de su contrato, prestar directa o indirectamente servicios de cualquier naturaleza, remunerados o no, en organizaciones, personas, sociedades o empresas que tengan por actividad principal o secundaria el desarrollo, fabricación o comercialización de productos que compitan o sean similares con los desarrollados o en proceso de desarrollo por SUMICAROL SL.

TERCERO.- Hasta la fecha de la firma de este pacto el demandante percibía la cantidad de 450 € fijos mensuales por el concepto de comisiones pactadas.A partir de mayo de 2009 se empezó a percibiruna. prima de no concurrenciade 300 €, así como 150 € como diferencia hasta garantizadoy 150 € por comisiones pactadas.CUARTO.- Tras ser baja voluntaria en la empresa, el trabajador demandado comenzó a prestar servicios al día siguiente, el 1 de marzo de 2014, para la empresa VITEX ABRASIVOS SAU, mercantil que tiene el mismo objeto social que SUMICAROL, esto es, la producción y comercialización de abrasivos y productos afines.

QUINTO.- Las empresas MANUFACTURAS MADERERAS XEVE SL y FORMAS INOXMAN SL, clientes de SUMICAROL, recibieron en el mes de marzo de 2014 la visita del demandado como comercial de VITEX. Otras empresas como INDUSTRIAS GUERRA y COMERCIAL MALASA han disminuido las compras de productos a la empresa demandante, aunque ya eran clientes de VITEX.

SEXTO.- Se interpuso la papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.'

TERCERO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Anibal dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (A Coruña) sentencia con fecha 29 de abril de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que debemos desestimar y desestimarnos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del trabajador demandado DON Anibal , frente a la sentencia de fecha 6 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de VIGO , en autos 1125/2014, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la empresa SUMICAROL SL, contra el ahora recurrente, confirmamos íntegramente la resolución impugnada.'

CUARTO.-El letrado D. Pablo Luis Estévez Rodríguez, en nombre y representación de D. Anibal mediante escrito presentado el 16/6/2016 formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de noviembre de 2009 (rec. 3585/2008 ) y la de la Sala de lo Social Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de octubre de 2008 (rec. 2559/2008 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 21.2 del RD Legislativo 1/1995 de 24 de marzo así como de los arts. 7.2 , 1255 y 1256 del Código Civil .

QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y evacuado el trámite de impugnación, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la improcedencia del primer motivo del recurso y la procedencia del segundo motivo. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2018 en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Empresa y trabajador, de profesión viajante , suscribieron el 8 de mayo de 2009 un pacto de no concurrencia por el que el demandado se obligaba durante los seis meses siguientes a la extinción del contrato de trabajo por dimisión a no concurrir en la misma actividad comercial desarrollada , a cambio de una prima de no concurrencia de 300€ al mes, añadiendo como cláusula penal la devolución de las cantidades percibidas , así como dos mensualidades por año de servicio.

Producida la extinción de la relación por voluntad del trabajador el 28 de febrero de 2014, hasta esa fecha y desde el pacto, el trabajador percibió la prima de no concurrencia de 300 €, 150 € como diferencia hasta garantizado y 150 € por comisiones pactadas. Con anterioridad al pacto vino percibiendo 450 € fijos mensuales en concepto de comisiones pactadas.

Al día siguiente del cese voluntario el demandado comenzó a prestar servicios para una empresa, Vitex, que tiene el mismo objeto social que la actora. Dos empresas clientes de la empleadora, recibieron en marzo la visita del demandado como comercial de Vitex y desde la fecha del cese otras dos empresas han disminuido sus pedidos a la demandante.

Interpuesta demanda por la empresa el Juzgado de lo Social estimó su pretensión y condenó al demandado a satisfacer la suma de 32.541,87 €, resolución que fue confirmada en suplicación al considerar la sentencia que ahora se recurre que efectivamente existe un interés empresarial objeto de perjuicio y en segundo lugar, dando respuesta al motivo que subsidiariamente planteó el trabajador en su recurso de suplicación, sobre la posibilidad de inadecuación de la compensación económica, que la cláusula pactada goza de validez.

Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencias de contraste, respectivamente, la dictada el 12 de noviembre de 2009 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , para el motivo dedicado al examen de la validez del pacto por falta de compensación económica adecuada y la sentencia de 27 de octubre de 2008 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid , para el que se refiere a la existencia de abuso de derecho por falta de proporcionalidad.

SEGUNDO.-En la sentencia de comparación aportada para el primero de los motivos del recurso, se estima el recurso del trabajador al considerar que éste en realidad no llegó a percibir compensación económica alguna sino que a través del pacto de no concurrencia lo que se hizo fue alterar la denominación de la retribución variable que venía percibiendo anteriormente para pasar a denominarse pacto de no competencia .

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

De la lectura de la sentencia recurrida se desprende que el actor venía percibiendo, antes del pacto, 1257,71 € en concepto de salario fijo y 450,71 € en el de comisiones pactadas .

A partir del pacto, el concepto de comisiones pactadas pasa a ser de 150 € y otros 150€ se reconocen con carácter de diferencia hasta garantizado. La cantidad compensatoria por la concurrencia ascendía a 300€ que el trabajador percibió mientras permaneció en la empresa.

En la sentencia de contraste consta que antes del pacto de no competencia el trabajador tenía reconocido un salario fijo anual bruto de 31.328 € y un importe máximo variable anual bruto de 18.972€ . Con posterioridad, sus retribuciones pasaron a ser 29.543,78 € anuales como importe fijo y un importe variable anual bruto de 9.847,93€, coincidiendo dicho importe con el de la cláusula de compensación por el pacto de no concurrencia.

Se advierte, como señala la sentencia referencial y es causa decidendi que la cuantía de la prima derivada del pacto ha venido a sustituir parte de la cantidad que inicialmente se acordó fuera la retribución variable lo que lleva a la sentencia de contraste a resolver que los 27.136,49€ percibidos teóricamente del pacto en concepto de prima responden en realidad al concepto de fijo variable lo que le lleva a la conclusión de que nunca existió compensación desde el origen del pacto por lo que la cláusula carece de validez .

De la comparación de ambos supuestos se desprende que, si bien en el supuesto contemplado en la sentencia recurrida se produjo un alteración en el importe de la cuantía pactada como parte variable, ésta no fue de la envergadura que muestra de la sentencia de contraste en donde inclusive también experimenta una reducción del salario fijo anual, lo que no consta que ocurra en la sentencia que ahora es objeto de impugnación. De cuanto se ha expuesto resulta la ausencia del requisito que sirve para viabilizar el recurso tal como dispone el artículo 219 de la L J S por lo que el mismo motivo deberá ser desestimado , de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Para el segundo motivo, esta vez dedicado a examinar la proporcionalidad en la penalización por el incumplimiento del pacto, la sentencia aportada es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 27 de octubre de 2008 .

La sentencia referencial estimó en parte la suplicación del trabajador y en parte también revocó la sentencia de instancia, condenando al trabajador a devolver a la empresa la suma de 7.222,50€, cantidad percibida en concepto de prima de compensación .

Como hechos a tener en cuenta cabe destacar que las partes acordaron el abono mensual al trabajador de 675 € , denominado 'plus de no competencia' a cambio del cual el demandado se comprometía a 'no prestar sus servicios por cuenta propia o ajena o mediante cualquier fórmula de intermediación directa o indirectamente, en empresas que realicen una actividad igual o similar a la desempeñada por Michael Page International, S.A., y en materia de selección de personal, dentro del ámbito de la provincia de Madrid.

Durante el período citado en el párrafo anterior y sin límites territoriales, D. Julio , no podrá directa o indirectamente:

-Solicitar todos los clientes que han contratado con Michael Page Internacional, S.A. en los dos años anteriores de la ruptura del contrato de trabajo.

-Contactar a todos los candidatos que se encuentren en la base de datos de la sociedad.

-No ofrecer la salida de la empresa al personal de la misma', sancionando su incumplimiento con el pago a la empresa del doble de la cuantía estipulada como prima. El conjunto de circunstancias reseñado lleva a la sentencia a considerar que la cláusula es abusiva y a su declaración de nulidad restando como única obligación del trabajador la devolución de las cantidades percibidas.

Entre ambas resoluciones no cabe establecer la preceptiva contradicción por cuanto existen diferencias en el contenido de las cláusulas del pacto de no competencia que imposibilitan afirmar la igualdad sustancial entre las mismas.

En la sentencia recurrida se establece el pago de una prima de 300 € como compensación por no prestar servicios remunerados o no , directa o indirectamente , durante los seis meses posteriores a la extinción del contrato por dimisión, en organizaciones, personas, sociedades o empresas que tengan por actividad principal o secundaria el desarrollo , fabricación o comercialización de productos que compitan o sean similares a los desarrollados o en proceso de desarrollo por SUMICARIL . La penalización por incumplimiento de consistía en la devolución de las cantidades percibidas y dos mensualidades por año de servicio .

En la sentencia de contraste , la restricción se extiende a un periodo de doce meses desde la extinción del contrato por cualquier causa, la penalización por incumplimiento consistía en una indemnización equivalente al doble de las cantidades percibidas en tal concepto desde el inicio de la relación laboral, datado el 2 de enero de 2006. El compromiso contraído se extendía a no prestar servicio por cuenta propia o ajena a 'no prestar sus servicios por cuenta propia o ajena o mediante cualquier fórmula de intermediación directa o indirectamente, en empresas que realicen una actividad igual o similar a la desempeñada por Michael Page International, S.A., y en materia de selección de personal, dentro del ámbito de la provincia de Madrid.

Durante el período citado en el párrafo anterior y sin límites territoriales, D. Julio , no podrá directa o indirectamente:

-Solicitar todos los clientes que han contratado con Michael Page Internacional, S.A. en los dos años anteriores de la ruptura del contrato de trabajo.

-Contactar a todos los candidatos que se encuentren en la base de datos de la sociedad.

-No ofrecer la salida de la empresa al personal de la misma'.

Difiere la duración de los periodos de restricción, el importe de la prima compensatoria, la cláusula de penalización y el contenido respectivo de la limitación en la actividad y la causa de la extinción del contrato que da origen a la restricción, lo que de nuevo conduce a apreciar la ausencia de contradicción entre las resoluciones sujetas a comparación.

La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión del recurso determina la desestimación del mismo, oído el Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de las costas , a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L J S.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

: Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Pablo Luis Estévez Rodríguez en nombre y representación de D. Anibal frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia con sede en La Coruña de fecha 29 de abril de 2016 dictada en el recurso de suplicación número 3466/2015 . Sin que haya lugar a la imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.