Sentencia Social Nº 1054/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2664/2007 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01054/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102719, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002664 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Cristobal

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000097 /2007

SENTENCIA Nº: 1054/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a nueve de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002664 /2007, formalizado por el Letrado CARLOS ALVAREZ ARIAS, en nombre y

representación de Cristobal , contra la sentencia de fecha once de junio de dos mil siete, dictada por el

JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000097 /2007, seguidos a instancia de Cristobal , representado por el Letrado Carlos Alvarez Arias frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, parte demandada representada por el letrado SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD

PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, y deduciéndose de

las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha once de junio de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- El actor, D. Cristobal , nacido el 7-2-1945, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 siendo su profesión habitual la de Representante de comercio. Está de baja en el sistema de Seguridad Social desde el 30 de septiembre de 1997. El último período cotizado es de 1004 días, entre el 1 de enero de 1995 y el 30 de septiembre de 1997, en el régimen especial de trabajadores autónomos. En los últimos diez años cotizó 492 días de los cuales 69 corresponden a días cuota.

2.- Solicitó la valoración de su estado y se inició el expediente, en el que se dictó resolución el 5 de octubre de 2006 desestimatoria, frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 15 de diciembre; interpuso la demanda el 7 de febrero. Se acordó como diligencia par mejor proveer, el cálculo de la base reguladora de la prestación.

3.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe con fecha 3-10-2006 que obra en Autos.

4.- Se le practicó artrodesis L4-S1 por discopatía degenerativa y presenta la lumbalgia residual. En la exploración presenta molestias a la palpación de espinosa de L5 y puntos radiculares derechos, dinámica lumbar muy limitada con distancia dedos- suelo mayor de 50 cm, dificultades para ponerse y quitarse los calcetines, lassegue negativo, marcha normal.

5.- El importe de la base reguladora mensual es de 487,41 Euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el actor en pretensión de ser declarado inválido permanente, en cualquiera de sus grados, desde la gran invalidez a la invalidez permanente parcial, a causa de enfermedad común.

Frente a esta resolución articula el demandante un primer motivo de suplicación en el que interesa, con el adecuado amparo formal, la revisión de los hechos probados, en concreto la modificación de los ordinales 1º y 3º a fin de que, en base "a la documental obrante en autos (en especial los informes médicos" y "a la vista de la documental obrante en autos", respectivamente, queden redactados en los términos expresados en el escrito de formalización del recurso, que se dan por reproducidos.

La doctrina jurisprudencial reitera que, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, ajena a la de una segunda instancia, el éxito de una denuncia por error de hecho exige que la propuesta del recurrente reúna, entre otros, los siguientes requisitos: que se especifiquen la equivocación del Juzgador y la concreta rectificación, suspensión o adición que se interesa del relato histórico y se designen, de forma individualizada, los documentos obrantes en autos que demuestren dicha equivocación de manera clara, evidente e inequívoca, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones; debiendo la parte señalar de manera precisa y sin referencias genéricas la evidencia del error en cada uno de los documentos citados.

De este modo la referencia genérica que hace el recurrente a los informes médicos y a la prueba documental obrante en los autos no cumple los anteriores requisitos, artículo 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , determinado este incumplimiento la imposibilidad de examinar el motivo de recurso y, en consecuencia, su rechazo.

SEGUNDO. Con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia, como segundo motivo de recurso, de los artículos 138.3, 136 y 137.1.a), b), y c) de la Ley General de la Seguridad Social .

Reduce el recurrente, en este motivo de recurso, su pretensión al reconocimiento de una invalidez permanente absoluta. En el examen de esta pretensión es necesario partir de los siguientes hechos declarados probados en la resolución impugnada:

- el actor, representante de comercio, permaneció afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos hasta el 30 de setiembre de 1.997, en que causó baja en el sistema de la Seguridad Social.

- el último periodo cotizado es de 1.004 días, entre el 1 de enero de 1.995 al 30 de setiembre de 1.997.

- en los últimos diez años acredita 492 días cotizados, de los cuales 69 corresponden a días cuota.

- fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 3 de octubre de 2.006.

El artículo 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social establece que las pensiones de invalidez permanente absoluta y de gran invalidez, derivadas de contingencias comunes, podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada. En tales supuestos el periodo mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2,b) de dicho artículo, esto es, que, al menos, la quinta parte del periodo de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

Las situaciones de invalidez permanente, en los grados de total y parcial, exigen que el interesado se encuentre en alta o situación asimilada.

TERCERO. El artículo 21.4 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 , en relación con la Disposición Adicional de la Orden Ministerial de 23 de noviembre de 1982 , fija como fecha de efectos del reconocimiento del derecho a la pensión la del dictamen propuesta de la UVMI (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio, 27 de setiembre, 3, 11, 12, 20 y 27 de diciembre de 1.991; 12 de noviembre de 1.992; 21 de enero y 1 de marzo de 1.993 y 25 de febrero de 1.997 )

El sistema de evaluación de las incapacidades laborales fue modificado por el Real Decreto 1300/1995, sustituyendo la regulación de la Orden Ministerial de 23 de noviembre de 1982. El articulo 13.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1.996 , que desarrolla el Real Decreto 1300/1995 , determina la fecha del hecho causante de la prestación, declarando que "se entenderá producido en la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se deriva la invalidez permanente".

Distingue este precepto entre dos situaciones distintas:

1.- Que se haya agotado la duración máxima de la incapacidad temporal, en cuyo caso la fecha del hecho causante será la de la calificación y, por tanto, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 6.3 del Real Decreto 1300/1995 , y estar a la fecha de la resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social, salvo mayor beneficio de la pensión sobre el subsidio, extremo que provoca la retroacción de los efectos a la fecha de agotamiento de la incapacidad temporal.

2.- Que no haya existido previa situación de incapacidad temporal o que, existiendo, no se haya agotado, en cuyo caso la fecha del hecho causante será la del dictamen propuesta previo a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y que deberá identificarse en aquellos supuestos en los que todavía no se hayan constituido y actúen los Equipos de Valoración de Incapacidades, con la del dictamen de la UVMI.

En definitiva, las normas citadas crean un doble régimen jurídico en lo que se refiere a los efectos del reconocimiento de la prestación, en función del hipotético agotamiento o no de la duración máxima de la incapacidad temporal, que a su vez dependerá del carácter más o menos beneficioso de la pensión, en términos de cuantía económica, en relación con el subsidio.

En el supuesto concreto, en el que no ha existido una previa situación de incapacidad temporal, hay que estar a la fecha en la que se produce la calificación de la incapacidad, sea ésta la que establece el artículo 6.3 del Real Decreto 1300/1995 , según el cual tal fecha es la de la resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social, o la que se venía aplicando por la Jurisprudencia en atención a lo dispuesto en la Orden Ministerial de 1982 citada, esto es, la de la UVMI, o lo que es lo mismo, del dictamen del actual Equipo de Valoración de Incapacidades.

La carencia exigible es la que resulta de aplicar el requisito del artículo 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social , quince años de cotización distribuidos en la forma prevista en el 138.2.b), que el recurrente no acredita. Y al no constar si con anterioridad a la emisión del dictamen por parte del Equipo de Valoración de Incapacidades, el 3 de octubre de 2.006, las dolencias que presenta el recurrente tenían ya carácter irreversible e invalidante, no existe base fáctica para retrotraer hasta la fecha de la baja del demandante en el sistema de la Seguridad Social, 30 de setiembre de 1.997, la fecha del hecho causante, como pretende el recurrente.

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por Cristobal frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre declaración de invalidez permanente absoluta, confirmando la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.