Sentencia Social Nº 1054/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1350/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 1350/15 - FS

SENTENCIA Nº 1054/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SRA. DÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 21 DE ABRIL DE 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1054/16

En el recurso de suplicación interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de SEVILLA en sus autos Nº 750/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Felipe contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día -24/02/14 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) El demandante, Felipe , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., con una antigüedad reconocida a todos los efectos desde el 06 de abril de 1992, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y con un salario de 60,66 euros diarios, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras (media de la retribución efectivamente percibida en el período 01-01- 13/24-05-13 y con inclusión de todos los conceptos salariales fijos y variables -nocturnidad, festivos, horas extras, ...-).

2º) Con fecha 24-05-12 la empresa demandada notificó al actor la carta de despido objetivo por causas objetivas, con efectos de ese mismo día, que ha sido aportada a las actuaciones como documento nº 2 de los acompañados junto con la demanda (correspondiente con los folios nº 7 y 8), así como en el ramo probatorio de la parte actora (documento nº 1 del mismo, correspondiente con los folios nº 40 y 41 de las actuaciones) así como, también y finalmente, en el ramo probatorio de la parte demandada (documento nº 1 del mismo, correspondiente con los folios nº 118 y 119 de las actuaciones) y que se da por reproducida en aras a la brevedad.

La referida comunicación extintiva inicial fue objeto de corrección (error material) mediante una nueva comunicación escrita de fecha 26-06-13 y que, al figurar igualmente incorporada a las actuaciones, se da, también, por reproducida (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora, folio nº 42 de las actuaciones).

De forma simultánea a la entrega de la carta de despido, la empresa demandada entregó al trabajador demandante cheque bancario por el importe de la indemnización referida en la carta de despido (18.032,32 €) y otro por el de la falta de preaviso omitido (694,19 €).

Con la misma fecha del 24-05-13, la empresa demandada comunicó al Comité de Empresa de la misma la extinción del contrato de trabajo del actor (junto con otro trabajador más) que se iba a producir con efectos de ese mismo día 24-05-13 (documento nº 4 del ramo de prueba documental de la parte demandada, correspondiente con el folio nº 122 de las actuaciones).

3º) El trabajador demandante estuvo prestando servicios por cuenta de la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A. hasta el pasado día 14-12-12, fecha a partir de la cual pasó por subrogación empresarial ( Art. 14 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad ) a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada (documentos nº 6 a 10 del ramo de prueba documental de la parte demandada, correspondiente con los folios nº 132 a 145 de las actuaciones).

Dicha prestación de servicios, tanto con la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A. como con la empresa demandada, se había venido desarrollando en la Oficina que la entidad CAIXABANK tiene en la C/. Sierpes de la ciudad de Sevilla.

4º) Con fecha 16-05-13, la entidad CAIXABANK comunica a la empresa demandada que, a partir del día 17-05-13 a las 22,00 hs., se elimina el servicio de vigilancia 24 horas que venían prestando en la Oficina de la C/. Sierpes de Sevilla, quedando reducido, a partir del día 20-05-13, al mismo horario que el de dicha oficina bancaria, esto es, de 08,00 hs. a 15,00 hs. de Lunes a Viernes durante todo el año, con el añadido los meses de Octubre a Abril del jueves por la tarde - 16,00 hs. a 20,00 hs.- (documento nº 11 del ramo de prueba documental de la parte demandada, correspondiente con los folios nº 146 a 149 de las actuaciones).

5º) En la Oficina de la entidad CAIXABANK situada en la C/. Sierpes de Sevilla, además del trabajador demandante, venían cubriendo el servicio de vigilancia de 24 horas, fundamentalmente, los, también, vigilantes de seguridad Sebastián , Juan Pedro , Casimiro y Germán .

6º) Se da por reproducido el escalafón general de la delegación de Sevilla de la empresa demandada a la fecha de celebración del Acto del Juicio Oral y que consta incorporado a las actuaciones en el documento nº 14 del ramo de prueba documental de la parte demandada (correspondiente con los folios nº 162 a 169 de las actuaciones).

De la misma manera y a los mismos efectos se da por reproducido el mismo escalafón general de la delegación de Sevilla de la empresa demandada a las fechas de 23-05-13 y 26-06-13, los cuales figuran incorporados a las actuaciones junto con el escrito de la parte demandada de fecha 20-12-13.

7º) Sebastián , Juan Pedro y Casimiro , también, vigilantes de seguridad de la empresa demandada y que, también, habían venido trabajando en el mismo servicio de vigilancia que el actor hasta el pasado día 24-05-13, tienen, respectivamente, las siguientes antigüedades en la empresa demandada: 19-01-84, 01-03-94 y 22-10-86.

8º) El trabajador demandante no ostenta, ni había ostentado en el año inmediatamente anterior al despido, la condición de Representante Legal, o sindical, de los Trabajadores en la empresa demandada.

9º) Se da por reproducido el contenido del Acta de la Cuarta reunión, celebrada con fecha 03-12-12, entre la representación de la empresa y la comisión negociadora en relación con el procedimiento de despido colectivo seguido en la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., así como la Memoria que se anexa a la misma. Dichos documento se encuentran incorporados a las actuaciones, como documento 9 del ramo de prueba documental de la parte actora (correspondiente con los folios nº 51 a 83 de las actuaciones).

Igualmente, se da por reproducido el contenido del Anexo I al Acta de la Cuarta reunión, celebrada con fecha 03-12-12, entre la representación de la empresa y la comisión negociadora en relación con el procedimiento de despido colectivo seguido en la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A.. Dicho documento se encuentra incorporado a las actuaciones, como documento 10 del ramo de prueba documental de la parte demandada (correspondiente con los folios nº 84 a 91 de las actuaciones).

10º) Se da por reproducido el contenido del Acuerdo alcanzado, con fecha 31-05-13, entre la representación de la empresa demandada y el Comité de Empresa de la misma correspondiente a la Delegación de Sevilla (excluido el centro de trabajo Airbus). Dicho documento se encuentra incorporado a las actuaciones en el ramo de prueba documental de la parte actora (correspondiente con los folios nº 44 y 45 de las actuaciones).

11º) La empresa demandada, en el ámbito de su Delegación de Sevilla, abonó cuotas de seguridad social en concepto de horas extras por los importes y en los períodos que se indican a continuación:

AbrilŽ13: 170.450,81 Euros.

MayoŽ13: 66.063,75 Euros.

JunioŽ13: 74.088,31 Euros.

JulioŽ13: 50.949,59 Euros.

AgostoŽ13: 87.864,83 Euros.

SeptiembreŽ13: 90.043,86 Euros.

A estos efectos se dan íntegramente por reproducidos los documentos que con los ordinales 13 a 18 se incorporan en el ramo de prueba de la parte actora (correspondientes con los folios nº 99 a 104 de las actuaciones).

12º) Se interpuso papeleta de conciliación previa el 13-06-13, celebrándose el Acto de Conciliación el 26-06-13 con el resultado de SIN AVENENCIA. Con fecha 28-06-13 se interpuso la demanda en el Decanato de los Juzgados de Sevilla.

A los anteriores hechos probados le son de aplicación los siguientes

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimatoria de la demanda del actor en reclamación por despido, declaró la nulidad del mismo, por vulneración de derechos fundamentales, condenando a la demandada a la inmediata readmisión del actor, con abono de los salarios de tramitación. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada (SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A.), articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción social .

SEGUNDO.- Con invocación del apartado a) del art. 193 LRJS postula el recurrente como primer motivo de recurso, la nulidad de actuaciones, por entender que la sentencia no resuelve todas las cuestiones planteadas en el juicio, y en concreto, no resolvió en relación con la causa de la decisión extintiva que constaba en la carta. Sostiene en esencia, que la sentencia infringe el art. 97.2 de la LRJS en relación con el art.24.1 de la CE , y que la misma creó gran indefensión a la empresa.

La sentencia recurrida estima la existencia de indicios relativos a un eventual trato discriminatorio y diferenciado al actor por parte de la empresa demandada, en relación con el conjunto de trabajadores afectados. Señala que pese a defender la empresa en el acto del juicio que se había utilizado el criterio de antigüedad para justificar el despido del actor, ello fue contradicho por el representante legal de la misma, que depuso en el acto del juicio, quien manifestó que no hubo criterio concreto para determinar qué trabajadores serían reubicados y cuales serían despedidos. Y finalmente señala que el presidente del Comité de Empresa que intervino como testigo manifestó que el criterio pactado con la empresa para la determinación de los trabajadores reubicados y despedidos fue el de antigüedad. Por todo lo cual entiende que incumbía a la empresa acreditar la racionalidad y objetividad de la medida y que lejos de ello lo único acreditado es que no se aplicó el criterio de antigüedad, ya que hay otro trabajador no afectado por el despido, Sr. Juan Pedro , con antigüedad inferior a la del actor. Y que no se probó la concurrencia de ningún otro criterio objetivo que hubiese podido justificar la elección del actor; ni tampoco se acreditó cuales fueron las circunstancias organizativas que tan solo permitieron reubicar a 3 de los 5 trabajadores adscritos al servicio de vigilancia en las instalaciones de CAIXABANK.

Respecto a la nulidad de actuaciones se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo con reiteración, en perfecta sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 (RJ 2012, 10684) , recurso 2328/2011, en el sentido siguiente: ' El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580) , Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018) , Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43) ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Por otra parte, se imputa a la sentencia recurrida el no resolver todas las cuestiones objeto de debate, lo que constituiría sin duda una incongruencia omisiva. Dicha figura se produce, según recordaba la STC 155/2012 , de 16 de julio , cuando 'una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de éste'.

Como recuerda el ATC 70/2007, de 27 de febrero , '......... a la hora de determinar si se ha producido un supuesto de incongruencia ex silencio deben tomarse en consideración las concretas circunstancias del caso pues, las hipótesis de incongruenciaomisiva vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no pueden resolverse genéricamente, sino que 'es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva'.'.

Al respecto, debemos recordar que no existe sin embargo incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen viene subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso (o suscitadas de oficio, cuando ello es posible) que, al ser de enjuiciamiento preferente -por su naturaleza o por conexión procesal-, hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquéllas otras STC 155/2012 , con cita de STC 87/2008, de 21 de julio ; STC 29/2010, de 27 de abril , STC 269/2006, de 11 de septiembre , STC 27/2002, de 11 de febrero ).

Además, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, acorde con la doctrina constitucional expuesta, viene diciendo la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita - Por todas STS 23- abril- 2013 (rcud 729/12 ) que reitera las de SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27-septiembre-2007 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan.

Pues bien, en absoluto cabe apreciar tal incongruencia omisiva en el supuesto aquí analizado, habida cuenta que el juzgador a quo aprecia la existencia de indicios razonables de discriminación, y considera que la empresa, a quien incumbía, no acreditó la racionalidad y objetividad de la medida adoptada, ni probó la concurrencia de ningún criterio objetivo que justificase la elección del actor, con lo que sin necesidad de valorar el fondo en cuanto a la concurrencia o no de las causas objetivas alegadas, declara nulo el despido. Pero es que incluso va incluso más allá y cuestiona que se hayan producido tales causas organizativas 'que sólo permitiesen reubicar a 3 de los 5 trabajadores adscritos al servicio de vigilancia en las instalaciones de CAIXABANK'. Con lo que, al margen de las cuestiones de legalidad ordinaria que a continuación se analizarán, lo cierto es que no procede acordar la nulidad de la sentencia recurrida, por no apreciarse en la misma las infracciones denunciadas, ya que ni se produjo ningún tipo de indefensión, ni se dejó de dar respuesta a las cuestiones planteadas; lo que conlleva la desestimación del primer motivo de recurso.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, y con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la revisión del hecho probado séptimo, para el que con apoyo en la documental invocada, propone el siguiente texto (en negrita la adición postulada):

' Sebastián , Juan Pedro y Casimiro , también, vigilantes de seguridad de la empresa demandada y que, también, habían venido trabajando en el mismo servicio de vigilancia que el actor hasta el pasado día 24-05-13, tienen, respectivamente, las siguientes antigüedades en la empresa demandada: 19-01-85, 01-03-94 y 22-10-86. De los cuatro trabajadores, el demandante trabajaba en horario de 15.00 a 06,30 h de lunes a viernes y de 18.30 a 06.30 h, sábados, domingos y festivos'.

Al margen de la relevancia que tal adición pueda tener en la resolución del pleito, en cuanto que no se consignan los horarios de los restantes trabajadores adscritos al mismo servicio de vigilancia, lo cierto es que no existe inconveniente en completar de tal forma el ordinal séptimo en cuanto a los horarios, señalando sin embargo que no resulta de la documental invocada, la rectificación en la antigüedad de D. Sebastián , debiendo por tanto mantenerse la que figura en el hecho probado de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Y ya en sede de revisión jurídica, con apoyo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente en un primer motivo, la infracción de los artículos 14 y 28 CE en relación con los artículos 17 , 52 c ) y 55 del ET . Y a su vez, los artículos 108.2 y 122.2 de la LRJS en relación con la jurisprudencia establecida al respecto. Tras hacer un análisis del relato fáctico de la sentencia recurrida, que asume, señala el recurrente que en los despidos por causas objetivas, la selección de los trabajadores corresponde al empresario, no existiendo norma alguna que establezca que debe acreditarse la elección de los trabajadores afectados, ni tampoco norma que obligue a acreditar la imposibilidad de recolocación de los mismos. Invoca la STS de 19-01-98 , en cuanto a los criterios de selección. Y defiende la licitud del cese con amparo en el art. 52 c)del ET , que no impone al empresario la obligación de mantener al trabajador afectado por la medida en la plantilla, recolocándolo en otros centros.

Efectivamente, y de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, el actor prestaba servicios como vigilante de seguridad, adscrito al servicio de Caixabank, concretamente en la oficina sita en la C/ Sierpes de Sevilla.

El horario del actor era de 15.00 a 06.30 horas de lunes a viernes; y de 18.30 a 06.30 sábados, domingos y festivos.

Además del actor, prestaban servicios cubriendo el servicio de vigilancia 24 horas en la citada oficina D. Sebastián , D. Juan Pedro , D. Casimiro y D. Germán , con las antigüedades que constan en el ordinal séptimo.

El 16 de mayo se elimina por CAIXABANK el servicio de vigilancia 24 horas, y queda reducido a partir del 20 de mayo, al mismo horario de la oficina, esto es, de 08.00 a 15.00 horas de lunes a viernes; y los jueves de octubre a abril, de 16.00 a 20.00 horas.

Fueron despedidos el actor, y D. Germán . Se mantuvo un trabajador en la citada oficina bancaria, y se recolocó a otros dos.

Al respecto, es doctrina jurisprudencial reiterada por la Sala IV, que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( STS 13-02-02 , 19-03-02 , 21-07-03 ). Y en concreto en las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad se viene considerando por su origen una causa productiva en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores. Decía al respecto, efectivamente la STS de 26-04-13 'En la doctrina mencionada se ha venido afirmando que '... la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación' ( STS de 16 de septiembre de 2009 ( RJ 2009, 6157 ) -rcud. 2027/2008 -, reiterando doctrina anterior).

Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores (ya se sostuvo así en la STS 14 de junio de 1996 ( RJ 1996, 5162 ) -rcud. 3099/1995 -).'

Y añade, además, la meritada sentencia que

' el art. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; incluso hemos dicho que ésta no está obligada a destinar al trabajador a otro puesto vacante (aspectos ambos reiterados en la STS de 7 de junio de 2007 (RJ 2007, 4648) -rcud. 191/2006 -)

Dicho lo anterior, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, y con base en la reducción de la contrata por el cliente, constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que pueda oponerse la existencia en la empresa de otros puestos vacantes, para postular la improcedencia del despido.

En el supuesto ahora considerado, resultó acreditada la eliminación por parte del cliente del servicio de vigilancia 24 horas, en la oficina de la C/ Sierpes de Caixabank en la que prestaba servicios el actor. Tenían asignada a tal oficina 5 trabajadores, y la empresa procede a extinguir dos contratos (uno de ellos, el del actor), y reubica a otros dos trabajadores, en otros puestos. Y mantiene en la citada oficina un solo trabajador. Con lo que entendemos, en contra del criterio mantenido por el juzgador de instancia, que resultó acreditada la racionalidad de la medida, teniendo en cuenta la disminución del volumen de contrata, ya que pasa a ser una contrata de vigilancia de 24 horas, todos los días de la semana, a ser una contrata durante las horas de apertura de oficina de 08.00 a 15.00 horas, y los jueves de octubre a abril, de 16.00 a 20.00 horas; lo que permite mantener en la misma un único vigilante; sin que existan datos suficientes para determinar un eventual trabajo sobrante, por el simple hecho de haber abonado horas extras en la Delegación de Sevilla; sin concretar si dichas horas correspondían o no al centro de trabajo afectado, cuyo cese estamos analizando.

Se discute además si la empresa pudo y debió recolocar al actor en lugar de despedirle, habida cuenta que su antigüedad era superior a la del Sr. Juan Pedro . Y concluye, en el sentido pretendido por el demandante, que el principal motivo por el que se produjo el cese de éste, derivó de su falta de afiliación sindical, a diferencia de la del resto de sus compañeros del centro de trabajo que no se vieron afectados por el mismo despido objetivo.

A pesar de no hacer constar tal circunstancia en la versión fáctica, se recoge en la fundamentación jurídica, con indudable valor fáctico que el actor no estaba afiliado a ningún sindicato. Sin embargo, no consta probada en la sentencia, la efectiva afiliación del resto de trabajadores del centro; ni desde luego, la central sindical a la que en su caso pertenecieran, o que esta fuera la misma en todos los casos.

Se limita a invocar el actor una discriminación por vulneración del 'derecho a la libertad sindical negativa' y tal alegación es estimada íntegramente por la sentencia de instancia, señalando que no resultó acreditado por la empresa a quien incumbía, que hubiese utilizado el criterio de la antigüedad, o cualquier otro criterio objetivo; por lo que concluye que existió un trato discriminatorio y declara nulo el despido por vulneración de derechos fundamentales, sin entrar a analizar el resto de motivos.

No puede esta Sala compartir el criterio seguido por la sentencia recurrida, debiendo recordar al respecto que en los supuestos como el presente, en el que la concurrencia de la causa pueda afectar a una pluralidad de trabajadores, una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa. Y como señalaba la STS de 24-11-15 , 'en esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial'.

Tal conclusión reitera la ya sentada en la sentencia invocada por el recurrente, STS de 19 de enero de 1998 (RJ 1998, 996) que, tras excepcionar la preferencia de los representantes de los trabajadores o las eventuales previsiones de la negociación colectiva, textualmente proclama que 'la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'.

En el mismo sentido, la STS de 15 de octubre de 2003 señaló que ' La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162) , rec. 3099/1995 )), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa.... Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la «actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo» amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento'.

Así pues, en el ámbito del artículo 52.c) ET , en el que se mueve el despido por causas objetivas que analizamos, acreditada la causa organizativa y productiva, como aquí ha ocurrido, la elección de los trabajadores afectados por la medida en términos cualitativos y cuantitativos pertenece a la esfera de decisión empresarial y, como regla general, queda exenta de control por parte del órgano judicial. Y añadía la meritada sentencia de del Tribunal Supremo de 24-11-15 : 'Por tanto, de una parte, las exigencias procedimentales del artículo 53.1.a) ET (RCL 1995, 997) no requieren más que en la comunicación escrita al trabajador figuren las causas entendidas como la descripción de la situación de la empresa, su evolución y su influencia en la necesidad de amortizar puestos de trabajo mediante la adopción de la decisión extintiva que se comunica ( STS de 9 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10498) , Rec. 590/1997 ); y, de otro lado, queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.'

En el supuesto que aquí analizamos, y de acuerdo con la doctrina expuesta, la medida extintiva acordada por la empresa, en lo que afecta al trabajador aquí demandante, resultó adecuada y proporcional al fin perseguido, al haberse reducido de forma sustancial el volumen de la contrata; sin que exista obligación alguna por parte de la empresa de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador o de su destino a otro puesto vacante de la misma empresa. Se justificaba la extinción de cuatro contratos, de los cinco adscritos al servicio de vigilancia reducido por el cliente, y extinguió dos.

El criterio de selección de los dos trabajadores despedidos no estaba fijado en modo alguno legal o convencionalmente, y no es cierto lo que razona la sentencia recurrida, en el sentido de que según manifestó el testigo Sr. Juan Antonio , presidente del Comité de Empresa, 'el criterio pactado con la empresa para la determinación de los trabajadores reubidados y despedidos era el de la antigüedad', habida cuenta que no estamos ante un despido colectivo, donde pudiera existir tal negociación o pactos con el Comité. Se trata de un despido objetivo del art. 52 c), y lo único que manifestó el testigo en el acto del juicio, es que la empresa dijo al Comité que utilizaría el criterio de antigüedad en la selección; sin hablar de pacto alguno. Mas lo cierto es que no puede imponerse tal criterio, ni ningún otro, a la hora de hacer la selección de los trabajadores afectados, cuando éstos son varios. Y tan solo si se acredita una discriminación con vulneración de derechos fundamentales, podrá calificarse de nula la decisión extintiva.

En el presente supuesto, sin embargo, la invocada discriminación no es de las habitualmente alegadas, por pertenencia o afiliación a un sindicato o por ejercer tal función sindical, sino todo lo contrario, por la no pertenencia a ningún sindicato, al contrario de sus compañeros no despedidos.

Pues bien, amén de no acreditarse la pertenencia o no de cada uno de los trabajadores afectados por estar adscritos al centro de trabajo objeto de la reducción, a uno u otro sindicato, lo cierto es que no estamos ante un despido colectivo, en el que exista un periodo de consultas, sino ante un despido objetivo, en el que la empresa no ha de negociar nada con los representantes de los trabajadores; por lo que resulta cuanto menos extraño que el despido de uno de los trabajadores adscritos al centro en el que el cliente reduce la contrata, cuyo horario coincide plenamente con el horario eliminado del servicio, obedezca al hecho de que éste no pertenece a ninguno de los sindicatos que tienen presencia en el Comité de empresa, cuando ni resulta del relato fáctico, qué sindicatos forman parte del Comité, y a cual o cuales pertenecen los trabajadores de dicho centro que fueron reubicados; ni tampoco el trabajador que fue despedido junto con el actor; ni se acreditó la existencia de algún pacto entre empresa y representación de los trabajadores del que pudiera deducirse ese presunto interés de dicha representación por evitar los ceses de sus representados (dejando al margen que en todo caso, tal representación acoge a todos los trabajadores, y no solo a los de uno u otro sindicato), y sin que alcance esta Sala a vislumbrar el interés que la empresa pueda tener en cesar al hoy actor, en lugar de a cualquiera de los otros trabajadores del mismo centro, por el hecho de no estar afiliado a un Sindicato.

Por todo lo expuesto, y entendiendo que la sentencia recurrida infringe los preceptos invocados por el recurrente, procede la revocación de la misma, declarando la procedencia de la decisión extintiva del actor, una vez acreditado que la misma obedeció a una causa objetiva cierta, ajena a todo propósito discriminatorio, con entidad suficiente para justificar el cese analizado. Lo que conlleva la desestimación de la demanda del actor, con los efectos legales previstos en el art.53.5 del ET , con derecho a percibir la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, en la cuantía reconocida por la empresa (18.032,32 euros) que no fue discutida; consolidando la misma, en caso de haberla percibido ya.

La anterior declaración hace innecesario el análisis de último de los motivos de recurso que, con carácter subsidiario, formulaba la empresa demandada, para el supuesto de no ser aceptado el anterior; pretendiendo, en tal caso, la declaración de improcedencia, si se estimara por la Sala que no estaba suficientemente acreditada la procedencia de la extinción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. contra la sentencia de fecha 24/02/14 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Felipe contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y con desestimación de la demanda formulada por el actor, declaramos procedente la decisión extintiva notificada al actor el 24-05-12 (corregida por la de 26-06-13), con efectos de ese mismo día, declarando extinguido el contrato de trabajo consolidando la indemnización en caso de haberla percibido.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 21 DE ABRIL DE 2016