Sentencia SOCIAL Nº 1054/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 843/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: LID
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000843/2019
NIG: 3501644420180010876
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001054/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001069/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Leopoldo ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrido: ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES; Abogado: SUSANA GOMEZ-LEAL PEREZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000843/2019, interpuesto por D. Leopoldo , frente a Sentencia
000092/2019 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001069/2018-00
en reclamación de Despido siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Leopoldo , en reclamación de Despido siendo demandados la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 1 de marzo de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada, desde el 5/7/07, con la categoría profesional de vendedor de cupones, con un salario diario bruto prorrateado de 72,29 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal de fomento de empleo personas con discapacidad de 5/7/07, siendo dado de alta en la Seguridad Social en aquella fecha. Con fecha 4/7/11 el contrato se novó a otro por tiempo indefinido.(conforme, a excepción antigüedad que se extrae de documentos 22 a 24 demandada)

SEGUNDO.- Con fecha 23/10/18 la entidad demandada entrega a la parte actora carta de despido, que se da por reproducida, y acreditados los hechos contenidos en la misma, con fecha de efectos el día siguiente a la recepción de la comunicación por el trabajador.

La resolución de despido se notificó al Comité de Empresa el 23/10/18, el 25/10/18 al delegado sindical de UTO-UGT.



TERCERO.- Iniciado un Expediente contradictorio, ex art. 70.2 del XV Convenio Colectivo de aplicación, se notificaron los cargos al actor en fecha 10/9/18, para que presentara alegaciones en su defensa, en un plazo de 10 días.

Igualmente se realizó la comunicación al Comité de Empresa en fecha 10/9/18, al Delegado Sindical de UTO UGT el 6/9/18 y al Comité Intercentros de la ONCE el 10/10/18 .

No se presentó pliego de descargo por el actor, ni alegaciones por el Comité de Empresa.



CUARTO.- El actor no realizó el abono de las liquidaciones generadas por la venta de productos de lotería de la ONCE, dejando impagadas la totalidad de las cantidades que se reflejan en la carta de despido, las cuales se dan por reproducidas en aras a la brevedad.

Tras los primeros cargos efectuados en la cuenta del actor, con efectos del 20/8/18 contrajo una deuda de 827 euros. Después del descuento por compensación/devolución boletos de lotería instantánea, la deuda quedó fijada el 31/8/18 en 1951 euros. El 4/9/18 se le descontó de la nómina del actor la cantidad de 1447,97 euros, persistiendo un saldo deudor de 503,03 euros. (conforme)

QUINTO.- Previamente, el actor fue sancionado por faltas muy graves, por deudas de liquidación, en virtud de las resoluciones y con los días de suspensión que a continuación se expresan: -resolución de 3/12/15, 20 días.

-resolución de 31/8/16, 30 días.

-resolución de 27/4/18, 15 días.

-resolución de 29/8/18, 15 días.



SEXTO.- El actor estuvo en situación de Incapacidad Temporal por Enfermedad Común en las fechas siguientes: -del 5/3/18 a 5/3/18 -del 3/5/18 a 3/5/18 -20/8/18 a 24/9/18.

SÉPTIMO.- El actor fue citado el 8/6/18 para reconocimiento médico por el Servicio Médico de la ONCE para el 24/7/18. El actor no acudió.

También se le citó el 10/9/18 para seguimiento médico para el 14/9/18. En esa ocasión el trabajador compareció, manifestando ansiedad y depresión derivada fundamentalmente de sus problemas familiares.

El trabajador facilitó al Médico de empresa un informe de su médico de familia en el que se le indicaba su patología de ludopatía. El Médico de empresa remitió al actor a los servicios sanitarios para el tratamiento de su problema de ansiedad y depresión. ( testifical de la empresa y documentos 33 y 34 de la empresa) OCTAVO.- El actor se halla afecto a Juego Patológico. Su impulso ludópata es irrefrenable. A sabiendas que hace mal, no puede reprimirse de hacerlo. Su patología es de muy difícil curación pues precisa una decisión trascendental del actor para iniciar el cambio. Continúa precisando tratamiento psiquiátrico y psicológico.

( pericial propuesta por el actor) NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores de la entidad mercantil demandada.

DÉCIMO.- Se agotó la vía previa sin efecto.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que desestimando la demanda interpuesta por Leopoldo , frente a ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES Y FOGASA, sobre DESPIDO, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones frente a la misma formuladas, las cuales son expresamente desestimadas.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Leopoldo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por D. Leopoldo contra la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), para la que venía prestando servicios como vendedor de cupones desde Julio 2007, en impugnación de su despido disciplinario comunicado a través de carta - de fecha 23 octubre 2018 y efectos 24 octubre 2018 - en la que se le imputa no realizar el abono de las liquidaciones generadas por la venta de productos de lotería de la ONCE que en ella se detallan.

El retraso en practicar la liquidación de la venta de productos de juego, durante más de tres días, no ingresando su importe íntegro, por causas imputables al vendedor está tipificado en el XVI Convenio Colectivo como falta susceptible de ser sancionado con el despido.

El trabajador, en su demanda, niega la concurrencia de culpabilidad en su proceder que atribuye a la ludopatía que padece.

La Juzgadora toma en consideración: 1. que el trabajador, 'aún a pesar de estar diagnósticado de ludopatía, no ha sido objeto de tutela o curatela' - 'su capacidad aún no se ha visto mermada hasta tal punto de hacerlo necesario' - ; 2. que el perito 'no hace mención alguna sobre la imputabilidad o no del actor, esto es, de su conciencia sobre el bien y el mal'; 3. que 'el demandante tiene conciencia de su enfermedad', que 'no produce ninguna limitación para el entendimiento de sus obligaciones contractuales', 'máxime teniendo en cuenta todas las sanciones impuestas con anterioridad', y que, después de serle comunicado el inicio del expediente, al médico de empresa no le hace 'mención alguna a su patología ludópata aunque ésta constase en los informes que presentó' Y alcanza la conclusión de que 'en la conducta del trabajador concurre culpabilidad' y constituye transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo ( artículos 54.2. d. Estatuto de los Trabajadores, 67. c. 1) y 3) del Convenio colectivo Nacional ONCE) que justifica la sanción disciplinaria de despido impuesta.

Disconforme, el trabajador se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.



SEGUNDO.- El recurso articula un motivo único, de censura, a través del cual se imputa a la sentencia, por el cauce previsto en el apartado c) artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, infracción de los artículos 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores, 24 de la Constitución Española y 73. c. del Convenio de la ONCE.

Argumenta, en esencia, que 'la ludopatía que padece el trabajador le hace perder el control sobre el dinero de la recaudación, pero no el control sobre su vida, de ahí que no se haya instado una tutela o curatela como sugiere el Juzgador, no siendo necesario acudir a esta figura, sino que el actor tiene una imposibilidad de controlar el no gastar el dinero de la recaudación, como consecuencia de la enfermedad que padece,' 'enfermedad que afecta gravemente a su voluntad, teniéndolo abatido de hecho'. Y cita en sustento de su denuncia las sentencias del Tribunal superior de Justicia de Castilla - La Mancha 3 marzo 2016 (rec. 1879/2015) esta Sala de 19 marzo 2018, recurso 1.774/2017.

En la sentencia de 3 de marzo de 2016 la Sala homóloga de Castilla - La Mancha confirma la sentencia del Juzgado de lo Social que declaró la improcedencia del despido disciplinario del actor, comunicado el 5 de enero de 2015, al que se le imputaba que desde febrero de 2014 llevó a cabo hasta en 7 ocasiones la retención de envíos postales de tarjetas bancarias para apropiarse de ellas y hacer uso de las mismas, cuando accedía a las claves que se remitían por correo. Fue detenido el 20 de junio de 2014 por estos hechos y se encontró en su vehículo 3 envíos ajenos a la zona de reparto del trabajador que portaban tarjetas bancarias de tres usuarios.

Se incoaron diligencias previas que terminaron por Auto de Sobreseimiento. El 1 de abril de 2015 se emitió informe por el médico forense en el que se concluía que el paciente padecía una ludopatía grave persistente que anulaba su capacidad volitiva. El trabajador inició en 2012 tratamiento. Desde 2012 el trabajador estuvo recibiendo atención psicopatológica de la Asociación de Ludópatas rehabilitados de Castilla La Mancha. El demandante no había comunicado a la empresa el padecimiento de su patología.

La Sala concluyó que el actor se encontraba aquejado de una ludopatía grave persistente, que afectaba gravemente a su voluntad, teniendo abatida de hecho su capacidad volitiva y que a la conducta imputada le faltaba el requisito de la culpabilidad.

En el supuesto contemplado por esta Sala en sentencia de 19 de marzo de 2018 (rec. 1774/17) el demandante prestaba servicios para la ONCE con la categoría profesional de agente vendedor desde 1983.

Fue despedido en julio de 2017 por fraude, deslealtad y abuso de confianza e incurrir entre el 17 y 24 de mayo de 2017 en varias faltas de liquidación, total o parcial. Con anterioridad ya se habían producido otros retrasos en la liquidación de ventas, una en 2015 - falta muy grave, sancionada con suspensión de empleo y sueldo de 20 días - y tres en 2016, marzo. noviembre y diciembre - faltas muy graves, sancionadas cada una de ellas con 30 días de suspensión de empleo y sueldo.-. Como consecuencia de los retrasos en la liquidación, en abril de 2014, fue derivado para mantener una entrevista con la Trabajadora Social, renunciando a ser atendido por los Servicios Sociales de la ONCE. En Enero de 2015 se programó nueva entrevista, que tiene lugar el día 22, rechazando el actor la atención. En 2016 es derivado por la Comisión Mixta Juego - Servicios Sociales a la Trabajadora Social, con lo que mantiene entrevistas los días 9 y 16 de mayo, y se le facilita un plan de atención individualizado. En ninguna de las entrevistas el actor reconoció sufrir ludopatía. Es en Informe de 19 octubre 2017 que se le diagnostica de este trastorno y de trastorno depresivo mayor, esto es después del despido.

Consta en el informe médico que este trastorno por ludopatía obedece a un déficit de control de sus impulsos durante los últimos años, que se acompaña de una anulación de las capacidades cognitivas y volitivas necesarias para el buen manejo de la recaudación diaria, teniendo la patología una relación directa con la actividad profesional que asume.

La Sala entiende que no concurre culpabilidad en el trabajador por causa de su ludopatía, sosteniendo que no puede imputarse al trabajador una conducta culpable; aún cuando sea típica y muy grave conforme al convenio de aplicación.

Estima que la ludopatía que sufre el trabajador le causa un déficit de carácter crónico en el control de sus impulsos que ha estado presente en los últimos años, aún cuando no fuera diagnosticado de la adicción hasta después del despido. Este trastorno se acompaña de una anulación de las capacidades cognitivas y volitivas necesarias para el buen manejo de la recaudación diaria, tarea fundamental de su profesión.

En relación con los despidos disciplinarios el Tribunal Supremo viene declarando - y así en Auto de 14 de mayo de 2019, recurso 266/2018, que precisamente declara la inadmisión del r.c.u.d. interpuesto por la ONCE contra nuestra sentencia de 19 de marzo de 2018, a la que acabamos de referirnos, por falta de contradicción, ' inexistencia de divergencia doctrinal' - que la existencia o inexistencia de un incumplimiento contractual grave y culpable, su incardinación o no en los diferentes apartados del Nº 2 artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y la Entidad y trascendencia del incumplimiento, son todas ellas cuestiones que dependen fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en cada caso específico concurren, por lo que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales ( Sentencia del Tribunal Supremo 9 de julio de 2010, recurso 2643/2009).

En este caso si bien existen diferencias notables con el supuesto contemplado en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha, no así con el que fue objeto de examen y resolución por esta Sala en la sentencia de 19 de marzo de 2018, sustancialmente iguales, no concurriendo elemento fáctico o jurídico que justifique un cambio de criterio.

En ambos casos se trata de vendedores de cupones de la ONCE, los trabajadores venían siendo sancionados desde 2015 por deudas de liquidación, los trabajadores eran ludópatas en tratamiento, ocultaron a la empresa su adicción, la ONCE toma conocimiento de la patología tras los despidos, que se deciden a raíz precisamente de deudas de liquidación, y ambos litigios se centran en determinar si concurre culpabilidad en la conducta del ludópata.

Alcanzando la Juzgadora la convicción - hecho probado octavo - de que 'el actor se halla afecto a Juego Patológico. Su impulso ludópata es irrefrenable. A sabiendas que hace mal, no puede reprimirse de hacerlo. Su patología es de muy difícil curación pues precisa una decisión trascendental del actor para iniciar el cambio.

Continua precisando tratamiento psiquiátrico y psicológico', no resultan acertadas las consideraciones que en torno a la afectación de la patología realiza en el fundamento jurídico tercero contrarias a la convicción extraída de la pericial - como expresamente consta al pie del hecho probado octavo.- Como expusimos en la sentencia de 19 de marzo de 2018 (rec. 1774/2017): 'El Tribunal Supremo señala en distintas sentencias (11.5.89, 14.10.07 o 10.12.91 - RUD 1091/91) que el artículo 54.1 ET exige que 'el incumplimiento contractual reprochado al trabajador sea además de grave, culpable'; es decir, que sea atribuible a título de dolo o negligencia inexcusable, y, en consecuencia, quedan excluidos aquellos supuestos en que falta el conjunto de condiciones psíquicas que constituyen el presupuesto de la imputabilidad, es decir, la capacidad de entendimiento y la libertad de decisión; habiéndose pronunciado riteradamente la Sala en tal sentido, en sentencias, entre otras, de 27 de noviembre de 1984, 21 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987...' Por ello, no puede imputarse al trabajador una conducta culpable, aún cuando sea típica y muy grave conforme al convenio de aplicación. La ludopatía que sufre le causa un déficit de carácter crónico en el control de sus impulsos que ha estado presente durante los últimos años, aún cuando no fuera diagnosticada de la adicción hasta el informe de octubre de 2017, posterior al despido. Este trastorno se acompaña de una anulación de las capacidades cognitivas y volitivas necesarias para el buen manejo de la recaudación diaria, tarea fundamental de su profesión, pues no hay que olvidar que un agente vendedor de la ONCE es quien vende los productos que la entidad suministra para la actividad de juego, y es en este contexto en el que el actor carece del control necesario para cumplir las ordenes de liquidación puntual de las ventas que fija la organización, siendo imposible, a criterio del perito que emite el informe sobre su ludopatía, frenar el impulso de jugar, pese a conocer que esta acción le va a causar una consecuencia negativa.

Concurriendo las infracciones normativas denunciadas porque atendiendo a las circunstancias concernientes el despido debió calificarse como improcedente, se estima el motivo con revocación de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Leopoldo , contra la Sentencia nº 000092/2019 de fecha 1 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0001069/2018-00, sobre Despido, que revocamos y con estimación de la demanda, declaramos improcedente el despido del trabajador y condenamos a la ONCE a que en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente resolución opte entre readmitirlo - con abono de salarios dejados de percibir desde el 24 de octubre de 2018 a razón de 72,29 €/día - o indemnizarlo en cuantía de 15.180,90 €.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0843/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a