Sentencia SOCIAL Nº 1054/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4163/2018 de 26 de Octubre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Sentencia núm. 1.054/2021

Fecha de sentencia: 26/10/2021

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 4163/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 26/10/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: TDE

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4163/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 1054/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. María Luz García Paredes

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 26 de octubre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Elena García García, en nombre y representación de Dª Claudia, contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2018, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 301/2018, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Madrid, de fecha 28 de julio de 2016, recaída en autos núm. 651/2016, seguidos a instancia de Dª Claudia frente a PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A, sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A.U., representada por el letrado D. Héctor Moltó Llovet.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de julio de 2016, el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO. - Doña Claudia vino prestando servicios para la entidad PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A con antigüedad reconocida por la empresa de 18 de octubre de 2004, contrato laboral de carácter indefinido a tiempo completo, categoría Grupo III (Verificadora de Control) y un salario mensual bruto de 1.349,19 €, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. Conforme al Convenio Colectivo publicado con posterioridad al despido el salario ascendería a 1.407,01 € mensuales (documento nº 3 de los aportados por la demandante y documentos nº 2 y 3 de la demandada).

SEGUNDO.- Doña Claudia prestó servicios para la empresa PROCOLUIDE S.A durante los siguientes periodos (documentos nº 1 y 2 de los aportados por la demandante): Del 19-03-1997 al 18-04-1997.

Del 05-05-1997 al 04-06-1997.

Del 27-08-1997 al 26-02-1998.

Consta en el documento nº 2 que prestó servicios para la empresa PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A durante los siguientes periodos:

Del 02-03-1998 al 01-09-1998.

Del 15-09-1998 al 14-02-1999.

Del 11-03-1999 al 08-06-1999.

Del 22-06-1999 al 31-10-1999.

Del 08-11-1999 al 31-08-2000.

Del 25-09-2000 al 24-09-2002.

Del 07-10-2002 al 07-10-2004.

A partir del 18-10-2004.

TERCERO.- Doña Claudia estuvo en situación de baja médica por contingencia común durante los siguientes periodos (documento nº 8 de la de mandante y nº 4 de la demandada):

Del 09-03-2015 al 11-03-2015.

Del 23-04-2015 al 15-05-2015.

Del 10-05-2015 al 20-05-2015.

Del 25-05-2015 al 08-10-2015.

Tras la reincorporación de su baja médica la ahora demandante solicitó, mediante escrito fechado el 14 de octubre de 2015, el disfrute de sus vacaciones pendientes del año 2015 (documento nº 6 de los aportados por la demandada y testifical de doña Enma).

CUARTO. - En la empresa demandada se tramitó un Despido Colectivo que se inició el 30 de Octubre de 2015 con la apertura del periodo de consulta y que finalizó el 30 de Noviembre de 2015 con el Acuerdo final con el Comité de empresa y por el que se fijaban un total de hasta 34 contratos de trabajo con una indemnización de 27 días por año con el límite de 15 mensualidades (documentos nº 9, 10, 15 y 16 de los aportados por la demandada). Se da por reproducido el contenido del Acta de Acuerdo que puso fin al periodo de consultas y su documentación adjunta, aportada por la demandada en los folios 166 a 171 de su ramo de prueba.

QUINTO .- En fecha 10 de diciembre de 2015, con efectos desde el 9 de diciembre de 2015 y como consecuencia del Despido Colectivo, la empresa notificó a doña Claudia su despido individual mediante entrega de la carta de despido y documentación adjunta que obra en los folios 264 a 286 del ramo de prueba de la demandada y que se da aquí por reproducida. Dicha comunicación fue firmada como ' No conforme ' por la trabajadora.

Junto con la carta se le entregó a la trabajadora copia del Acta de Acuerdo del Despido Colectivo y relación de puestos de trabajo afectados por el despido colectivo (entre los que se encontraba la ahora demandante como el de Verificadora de Control). También se acompañaba un formulario para la adscripción a la Bolsa de Empleo de la empresa.

La empresa hizo entrega a la trabajadora de un finiquito fechado el 9 de diciembre de 2015 por los siguientes conceptos (documento nº 4 de los aportados por la demandante y folio 284 del ramo de prueba de la demandada):

Indemnización despido: 14.144,71 €.

Liquidación verano: 284,07 €.

Liquidación Navidad: 720,90 €.

Liquidación vacaciones: 1.056,63 €.

SEXTO.- Con la comunicación de apertura del periodo de consultas de fecha 30 de octubre de 2015, se dio traslado a la representación legal de los trabajadores de diversa documentación (folios 77 a 79 del ramo de prueba de la demandada). Entre dicha documentación se encontraba la Memoria explicativa y el informe Técnico de las causa del despido; la relación nominal de trabajadores de la empresa, con constancia de sus datos personales y profesionales y los criterios de clasificación de los trabajadores afectados. Los criterios finales de clasificación de los trabajadores afectados, que fueron discutidos durante el procedimiento de despido colectivo, quedaron fijados en el Acuerdo, firmado por todas las partes, en fecha 30 de noviembre de 2015. El punto 4 de dicho Acuerdo estableció lo siguiente (folio 168 del ramo de prueba de la demandada): 'La designación nominal de los trabajadores afectados se ha realizado de acuerdo con los criterios de designación expuestos en la documentación del despido colectivo, a los que se ha añadido la ponderación del criterio de intercambiabilidad voluntaria (en los términos expuestos en el Acuerdo apartado 11.1) y el criterio 'social'. - Los criterios de designación, por tanto, son los siguientes: Ocupación de puesto excedente, de acuerdo con el Anexo 1. - Intercambiabilidad voluntaria (en los términos expuestos en el Acuerdo Tercero, apartado II.1). - Para el caso de que más de un trabajador ocupe un puesto de trabajo que es objeto de amortización, se han empleado, complementariamente, los siguientes criterios de designación:

Grado de desarrollo de responsabilidad y de gestión en el desempeño del puesto de trabajo.

Coste económico (indemnización frente a coste laboral), particularmente en MOD.

Grado de competencia (aptitudes profesionales, polivalencia) en el desarrollo de las funciones asignadas al puesto de trabajo.

Grado de absentismo. - Criterio social: cuando se produzca un empate en la aplicación de los criterios de designación, o cuando por razones de carácter social sea recomendable, se valorará el especial impacto que la medida extintiva pudiera tener en el trabajador (a título de ejemplo: familia monoparental con hijos a cargo, matrimonio en el que los dos esponsales están afectados, riesgos de exclusión social, etc.). - Obra adjunto al presente Acuerdo Final, y forma parte del mismo, la relación de afectados por el DC (Anexo l).Esta relación podrá sufrir modificación, en el seno de la Comisión de Seguimiento, por la incidencia de la medida de Intercambiabilidad voluntaria, en cuyo caso la relaciónque resulte pasará a sustituir a la relación de trabajadores afectados adjunta al presente Acuerdo '. - El citado Acuerdo iba acompañado de la relación inicial de trabajadores afectados por el despido colectivo (entre los que se encontraba la actora).

El 03 de diciembre de 2015 se reunió la Comisión de Seguimiento, donde se acordó la relación definitiva de trabajadores afectados (folios 172 a 174 del ramo de prueba de la demandada, que se dan por reproducidos). El Acta fue firmada por la mayoría de los representantes legales de los trabajadores.

SÉPTIMO.- A los folios 232 a 234 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, obra certificado elaborado por don Cirilo, responsable del Departamento de Calidad e I+D de la empresa, donde se señalan los criterios seguidos por la empresa para la designación de la trabajadora ahora demandante como afectada por el procedimiento de despido colectivo. Dicho documento ha sido ratificado en el acto del juicio oral.

OCTAVO.- El facultativo de Medicina Familiar y Comunitaria del Centro de Salud de Arganda recomendó a Doña Claudia que debería llevar calzado de calle hasta la resolución por parte de Salud Laboral para adecuación de su calzado de trabajo (documento nº 6 de los aportados por la demandante). Esa recomendación fue trasladada a la empresa, que le permitió no calzar las botas de trabajo proporcionadas a los/as trabajadores/ as de la empresa (testifical de doña Enma)

La empresa comunicó a la demandante que en la nómina correspondiente al mes de junio de 2015 se aplicaría una corrección tras la 'determinación de Inspección de Trabajo (fecha parte de baja = recaída'. No consta que la demandante hubiera interpuesto reclamación o denuncia alguna ante la Inspección de Trabajo (interrogatorio de parte).

A fecha 20 de julio de 2016 la empresa mantiene en plantilla a un total de dos operarias diagnosticadas con diabetes, realizando las mismas una jornada laboral a tiempo completo pero sin la rotación de turnos establecida para el resto del personal de su misma categoría (documento nº 7 de los aportados por la demandada).

NOVENO.- Conforme se desprende de la Memoria Explicativa y el Informe Técnico de las causas del Despido Colectivo aportado como documento nº 13 por la demandada (folios 102 a 153) y ratificado en el acto de la vista del procedimiento de despido nº 113/2016 por la perito doña Juana, entre los años 2101 y 2014 la facturación procedente del Grupo LOREAL se ha deteriorado de forma significativa un -31,9% pasando de 12.891 miles de euros a 8.774 miles de euros, equivalente a una pérdida de negocio de -4,1 M€. A nivel global las ventas de los productos fabricados en el centro productivo Arganda del Rey se han deteriorado a cierre de 2014 un -14,6% (-2,2 M€) consecuencia fundamentalmente del negativo impacto que la pérdida de negocio de LOREAL ha provocado en el conjunto. A pesar del conjunto de acciones comerciales realizadas porla Compañía para contrarrestar la pérdida de volumen de LOREAL el volumen de clientes obtenido no ha sido suficiente para contrarrestar el deterioro de los resultados y la fuerte dependencia del grupo LOREAL.

PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A había sufrido seis trimestres consecutivos de caídas de ingresos y presentaba en el momento el despido colectivo la siguiente evolución trimestral de ventas con respecto al ejercicio anterior:

Miles € 2013 2014 2015 Var. 14/13 Var. 15/14 1º Trim 3.254.681 3.906.189 2.957.496 20,0% -24,3% 2º Trim 3.904.930 3.341.626 3.129.52

-14,4% -6,3% 3º Trim 3.392.676 3.348.119 2.804.356 -1,3% -16,2% 4º Trim 3.092.239 2.539.203 -17,9% Total 13.644.526 13.135.137 8.891.379 -3,7%

PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A presentaba un total de cuatro trimestres consecutivos de caída de ingresos, desde el cuarto trimestre de 2014 respecto del mismo periodo del año previo y hasta el tercer trimestre de 2015, conforme al siguiente desglose: Miles € 2013 2014 2015 Var. 14/13 Var. 15/14 1º Trim 3.178 3.707 3.034 16,7% -18,2% 2º Trim 4.000 3.728 3.144 -6,8% -15,7% 3º Trim 3.339 3.369 2.881 0,9% -14,5% 4º Trim 3.421 2.607 -23,8% Total 13.938 13.411 9.060 -3,8%

DÉCIMO.- Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo estatal de perfumería y afines (última versión publicada en BOE nº 16, de 19 de enero).

DECIMOPRIMERO.- La demandante presentó papeleta de conciliación en fecha 22 de diciembre de 2015. Se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el SMAC de Madrid en fecha 15 de enero de 2016 (documento que acompaña la demanda inicial)'.

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: 'Desestimando la demanda de despido y estimando la demanda de reclamación de cantidad interpuestas por doña Claudia contra la empresa PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A debo: Estimar la falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la empresa PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A. Declarar procedente la decisión extintiva comunicada a la demandante por la empresa PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A y con efectos de 9 de diciembre de 2015. Declarar extinguido el contrato de doña Claudia con aquella fecha de efectos. Absolver a la empresa PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A de las pretensiones de nulidad e improcedencia del despido formuladas en su contra, habiendo la empresa abonado a la trabajadora la cantidad pactada en el ámbito del despido colectivo en concepto de indemnización. Desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la empresa PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A y condenar a la misma a que abone a doña Claudia la cantidad de 674,60 € en concepto de preaviso, más el interés legal del dinero desde la fecha de interpelación judicial'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Dª Claudia, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2018, en la que consta el siguiente fallo: 'Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por la representación Letrada de doña Claudia, a los solos efectos de dejar sin efecto el pronunciamiento que se realiza referido a la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y estimamos el recurso formulado por la empresa PROCOLUIDE INDUSTRIAL SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Madrid con fecha 28 de julio de 2016 en autos 651/2016, sobre despido, y consecuentemente desestimamos la demanda, absolviendo a la empresa de las pretensiones contra la misma deducidas. Sin costas'.

TERCERO.-Por la representación de Dª Claudia se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 25 de agosto de 2016, rec. 505/2016.

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de 17 de octubre de 2019, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe interesando la desestimación del recurso.

SEXTO.-Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de octubre de 2021, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

1.- Objeto del recurso.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si la empresa ha aplicado los criterios de selección pactados en el marco del despido colectivo en relación con la demandante. Por otro lado, si la diferencia en la indemnización es constitutiva de un error excusable al no ser adecuada la antigüedad tomada. También se plantea si la diferencia en la indemnización debe ser reclamada por el trabajador o, la que se acepta judicialmente, debe ser objeto de automática condena, aunque se declara procedente la extinción por error excusable. Y, finalmente, las consecuencias del incumplimiento del preaviso, en el marco de un despido colectivo.

La parte actora ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, de 29 de junio de 2018, en el recurso de suplicación núm. 301/2018, que estima en parte el interpuesto por la referida parte y estima el recurso de la empresa frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Madrid, de 28 de julio de 2016, en los autos 651/2016, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y desestima la demanda, absolviendo a la parte demanda.

En dicho recurso de unificación de doctrina se formulan los puntos de contradicción antes señalados, citándose para cada uno de ellos las sentencias que más adelanta se identificaran.

2.- Impugnación del recurso.

La empresa recurrida ha impugnado el recurso poniendo de manifiesto con carácter previo el que esta Sala ya se ha pronunciado en casos similares al presente, que afectan a compañeras de la ahora demandante, en donde se han dictado los autos de inadmisión de 18 de junio de 2019, rcud 4399/2018, de 27 de junio de 2019, rcud, 4112/2018, y 3 de julio de 2019, rcud 4397/2018. Es por ello por lo que considera que, siendo la misma Letrada la que ha formulado esos recursos y con igual contenido, la decisión que debe adoptarse en el presente es la misma. Así, respecto de todos y cada uno de los puntos de contradicción que se proponen por la recurrente, se remite a lo que se indica en los Autos de inadmisión de esta Sala que ha citado.

3.- Informe del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso debe ser desestimado por falta de contradicción en todos los extremos que plantea el recurso, tal y como expone en dicho informe.

SEGUNDO. -Sentencia recurrida.

1.- Hechos probados de los que se debe partir

Según los hechos probados, la demandante vino prestando servicios para la entidad PROCOLUIDE INDUSTRIAL S.A con antigüedad reconocida por la empresa de 18 de octubre de 2004, contrato laboral de carácter indefinido a tiempo completo, categoría Grupo III (Verificadora de Control) y un salario mensual bruto de 1.349,19 €, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. Conforme al Convenio Colectivo publicado con posterioridad al despido el salario ascendería a 1.407,01 € mensuales. Los periodos de prestación de servicios se recogen en el hecho probado segundo, así como las bajas médicas que tuvo, reflejadas en el hecho probado tercero.

En la empresa demandada se tramitó un Despido Colectivo que se inició el 30 de Octubre de 2015 con la apertura del periodo de consulta y que finalizó el 30 de Noviembre de 2015 con el Acuerdo final con el Comité de empresa y por el que se fijaban un total de hasta 34 contratos de trabajo con una indemnización de 27 días por año con el límite de 15 mensualidades. En fecha 10 de diciembre de 2015, con efectos desde el 9 de diciembre de 2015 y como consecuencia del Despido Colectivo, la empresa notificó a la trabajadora su despido individual mediante entrega de la carta de despido y documentación adjunta. Dicha comunicación fue firmada como ' No conforme ' por la trabajadora. Junto con la carta se le entregó a la trabajadora copia del Acta de Acuerdo del Despido Colectivo y relación de puestos de trabajo afectados por el despido colectivo (entre los que se encontraba la ahora demandante como el de Verificadora de Control). También se acompañaba un formulario para la adscripción a la Bolsa de Empleo de la empresa. La empresa hizo entrega a la trabajadora de un finiquito fechado el 9 de diciembre de 2015, cuyo detalle se recoge en el relato fáctico.

La actora ha impugnado judicialmente su despido. La sentencia del Juzgado de lo Social, hizo el siguiente pronunciamiento: desestimando la demanda de despido y estimando la demanda de reclamación de cantidad interpuestas contra la empresa, apreció la falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la demandada, declarando procedente la decisión extintiva comunicada a la demandante por la empresa, con efectos de 9 de diciembre de 2015. A su vez, declaró extinguido el contrato de la actora con aquella fecha de efectos, absolviendo a la empresa de las pretensiones de nulidad e improcedencia del despido formuladas en su contra y, habiendo la empresa abonado a la trabajadora la cantidad pactada en el ámbito del despido colectivo en concepto de indemnización, condena a la misma a que abone a la actora la cantidad de 674,60 € en concepto de preaviso, más el interés legal del dinero desde la fecha de interpelación judicial.

2.- Debate en la suplicación.

Las dos partes interponen recurso de suplicación. La Sala de lo Social del TSJ dictó sentencia estimando el recurso de la empresa y estimando parcialmente el de la demandante.

La Sala de lo Social, siguiendo el criterio adoptado en otros asuntos similares y en lo que ahora interesa, en relación con la impugnación que efectúa la actora referida a su inclusión en el colectivo de empleados que han visto extinguida su relación laboral, al considerar que ha sido ido arbitraria y subjetiva y que no se han aplicado correctamente los criterios de selección que figuran en el ERE, responde diciendo que 'Se rechaza tal pretensión, pues se trata de meras afirmaciones que no se sustentan en los datos fácticos que refleja la sentencia de instancia.... no se ofrece razón fundada, sostenida en prueba que demuestre que la elección de la actora como trabajadora afectada por los efectos del ERE sea contraria a derecho o responda a motivos ajenos a la objetividad de la causa'. Y añade que 'en el procedimiento la Empresa se vio obligada a explicar pormenorizadamente los criterios usados, en relación con la demandante y el resto de personas que podían haber sido despedidas por pertenecer a la misma categoría que la demandante. Tal y como recoge la sentencia, la empresa justificó a través de la documental y testifical practicada por qué había seleccionado a la actora entre el resto de posibles candidatos/as'.

Respecto de la antigüedad de la actora, refiere que 'la parte recurrente sostiene que su antigüedad en la empresa era mayor a la reconocida y por tanto la indemnización debido ser mayor debiendo declararse por ello el despido como improcedente, sin que tal dato, como recoge la sentencia de instancia, ni se alegase ni se acreditase en el momento procesal oportuno'.

Al resolver el recurso de la empresa, que finalmente estima, en relación con el preaviso, refiere que 'sí que estaría incluido el preaviso en la indemnización que se prevé, que es superior a la prevista legamente y ello aunque la actora mostrara su desacuerdo, pues si entendamos que al párrafo del acuerdo que se reseña a continuación: 'Con la percepción efectiva de las citadas cantidades, los trabajadores declararán no tener nada más que pedir ni reclamar a la empresa por indemnización, cantidad o derecho.', no se le puede dar una eficacia absoluta, porque en ningún caso pueden los representantes de los trabajadores renunciar a hipotéticas deudas que pudieran tener individualmente los empleados con la empresa, sí pueden incluir en el pacto por despido colectivo el importe del preaviso que para los despidos colectivos prevé el Estatuto de los Trabajadores, siempre que el importe de la indemnización pactada supere la que le corresponde legalmente más el importe por preaviso, lo que aquí no se discute, por lo que se estima el recurso formulado por la empresa y se deja sin efecto la condena al abono del preaviso'.

TERCERO. - Examen de la contradicción

1.- Doctrina general en materia de contradicción.

El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

Adelantamos que sobre despidos individuales de otros trabajadores, compañeros de la aquí recurrente, y respecto del mismo despido colectivo, esta Sala ha emitido los AATTSS, de 18 de junio de 2019, rcud 4399/2018, 27 de junio de 2019, rcud 4112/2018, 3 de julio de 2019, rcud 4397/2018 y 14 de noviembre de 2019, rcud 4214/2018, que inadmitieron los respectivos recursos, en los que se planteaba, respecto de algunos puntos de contradicción, similares cuestiones a la del presente, lo que debemos mantener, tal y como seguidamente se expondrá, al no existir elementos específicos que provoquen otra solución. Respecto de las que son singulares, se harán el respectivo análisis.

2.- Sentencia de contraste para el primer punto de contradicción (criterios de selección).

La sentencia de contraste, dictada por la invoca la sentencia del TSJ de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 25 de agosto de 2016, rec. 505/2016, confirma la sentencia de instancia que declaró el despido del trabajador improcedente.

El demandante, con antigüedad de 1984 y clasificación profesional como analista orgánico Jefe de 5ª fue despedido el 31 de mayo de 2013 con motivo del ERE de Bankia acordado el 8 de febrero de 2013. La carta de despido contiene la referencia a la situación económica, el proceso de consultas seguido a efectos de despido, y las diferentes medidas acordadas. La comunicación indica que conforme a la aplicación de los criterios de afectación dentro de su ámbito provincial, se ha decidido prescindir de sus servicios. A continuación, señala el módulo para el cómputo de la indemnización acordada y el régimen de percepción de la misma. Finalmente se hace referencia a otras consideraciones irrelevantes a efectos casacionales. Consta en los hechos el sistema de bajas indemnizadas pactado, el sistema de designación de los trabajadores, previsto en el Anexo III del Acuerdo y las indemnizaciones. Consta igualmente que la valoración del trabajador y los parámetros tenidos en cuenta, sin que conste la autoría de la misma y sin que haya referencia alguna sobre el trabajador en el escrito firmado por las personas encargadas de su validación y contraste. En el listado de plantilla se reflejan trabajadores con la misma categoría y puntuación. En el acta de segunda valoración del actor consta el actor y otros trabajadores con puntuación inferior. El 14 de febrero de 2013 el actor solicitó su evaluación por correo electrónico. El jefe del trabajador y del Departamento no intervinieron en la evaluación.

La Sala de suplicación considera que corresponde al trabajador probar el incumplimiento de los criterios pactados para la selección de los trabajadores y estima probado que en el proceso de valoración y puntuación del actor no se hicieron evaluaciones ni valoraciones del mismo y no se pidió una opción al director de su oficina, sin que conste tampoco una entrevista al trabajador. Y todo ello supone, a juicio de la sala, un incumplimiento de lo previsto en el Anexo III, sobre selección de los trabajadores, cuyo proceso no se respetó, por lo que la nota obtenida carece de realismo al no haberse obtenido conforme a dicho proceso.

Entre las sentencias no existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios, tal y como ya ha dicho esta Sala en asuntos similares, son diferentes los hechos y el alcance de los debates que en cada una de las empresas afectadas se produce, en relación con los acuerdos alcanzados en cada caso. Así se ha dicho que ' Así, en la sentencia de contraste, se impugna por la empresa la declaración de improcedencia efectuada en la instancia, al entender que no quedó probado en el acto del juicio que la decisión empresarial en la selección del actor, a efectos extintivos, se efectuara cumpliéndose con todos los requisitos de selección que se acordaron en el pacto al que llegaron la representación social y la empresa demandada. En suplicación se está debatiendo sobre el cumplimiento de los criterios de selección de los trabajadores indicados en el Anexo III del Acuerdo de 8 de febrero de 2013 entre Bankia y los representantes de los trabajadores en el marco del ERE de dicha empresa, y se concluye que a la vista de la prueba, no se practicó la valoración del trabajador conforme a las condiciones de dicho Anexo. Esto es, la empresa no probó los criterios de selección en el caso del trabajador demandante, en relación con los restantes trabajadores/as.

Sin embargo, en el caso de autos la trabajadora recurre la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido objetivo en el marco de un despido colectivo por entender que la aplicación de los criterios de selección pactados no se realizó en términos de objetividad. Sin embargo en el caso de autos la sala constató que la demandante había manifestado en el acto de la vista su intención de no demandar a otros trabajadores afectados, por lo que se concluye revocando el pronunciamiento que había apreciado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario' A lo que se une la apreciación que reitera la Sala en relación con la prueba que ha vertido la demandada, dejando constancia de la objetividad y conformidad a los criterios pactados de la selección de la actora, nada de lo cual acontece en la sentencia de contraste. Esto es, la parte recurrente está imputando a la sentencia recurrida una falta de valoración por la Sala de suplicación del cumplimiento por la empresa de los criterios de selección, lo que no se corresponde con lo que en dicha sentencia se recoge expresamente.

3.- Sentencia de contraste para el segundo punto de contradicción (mayor antigüedad y error no excusable).

La sentencia de contraste es la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 13 de diciembre de 2016, rec. 3367/2016. Dicha resolución confirma la de instancia que con estimación de la demanda declaró la improcedencia del despido consecuencia de las diferencias existentes en la cuantía de la indemnización puesta a disposición de la trabajadora demandante por la empresa demandada, calificadas de error no excusable.

Entre las sentencias comparadas no existe la identidad necesaria para apreciar la contradicción entre sus pronunciamientos, en orden a que deba tomarse en consideración la antigüedad que propone la parte para, con ello, abocar a la improcedencia del despido, por no existir error excusable, y una mayor indemnización.

Como ya ha dicho esta Sala, 'En la sentencia de contraste, se analiza, también, un despido objetivo consecuencia de uno colectivo, pero en el que a diferencia del supuesto actual, las diferencias en la indemnización tienen su origen en una previa sentencia que declaró la existencia de cesión ilegal. En este caso se valora, la diferencia, de 2.153,01 euros, esto es en el 11,61% del importe indemnizatorio y que no obedece a meros errores aritméticos o de cálculo. En segundo lugar, la diferencia deriva de no considerar un periodo como trabajado para la empresa recurrente ni para el ministerio implicado consecuencia de la cesión ilegal de trabajadores. Resulta que en el momento del despido ya se había dictado sentencia de instancia en el previo juicio de cesión ilegal de trabajadores, y allí ya se tomaba en consideración la antigüedad que no computó la empresa demandada al calcular la indemnización que puso a disposición de la trabajadora demandante. En tercer lugar, porque la continuidad de la prestación de servicios en el mismo puesto de trabajo, que la empresa conocía, conllevaba la aplicación de la doctrina denominada de la unidad del vínculo. Y por último, y con carácter relevante, consta acreditado que 'el representante de la empresa demandada reconoció expresamente que la trabajadora demandante prestó sus servicios en el mismo centro de trabajo sin solución de continuidad para la demandad desde el 4.12.1992'.

Sin embargo, en la sentencia recurrida, la trabajadora sostiene que la indemnización no tuvo en cuenta la antigüedad real en la empresa, ..... La sala acogió el argumento expresado por el juzgador de instancia, que había manifestado que no constaba que la representación legal de los trabajadores formulara reparo alguno a las fechas de antigüedad de los trabajadores afectados por el despido colectivo durante el proceso de negociación, y que no existía prueba de actuación dolosa de la empresa, toda vez se negoció y pactó una indemnización superior al mínimo, por lo que la indemnización debía calcularse en los términos reflejados en el Acuerdo del ERE, sin que procediera tomar lo que favorece y rechazar lo que perjudica de un pacto que mejora la indemnización mínima legal'.

4.- Sentencia de contraste para el tercer punto de contradicción (vinculado con lo anterior, se destina a la improcedencia del despido por error excusable en el importe de la indemnización, al no incluir determinados conceptos salariales y mayor antigüedad).

La sentencia de contraste es la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 23 de enero de 2017, rec. 763/2016. Al margen de lo que en el escrito de preparación se haya indicado sobre la misma y dejado o no marcado en él el núcleo básico de la contradicción, como se había apreciado en los algunos de los asuntos que esta Sala ya ha resuelto, es lo cierto que la contradicción no existe.

La sentencia de la Sala de lo Social de Madrid, que se pronuncia sobre un despido individual en el marco de uno colectivo y manteniéndose la procedencia de la extinción, fija el salario diario al que debe atender la indemnización a abonar a la parte actora. Pero esta determinación la realiza porque no se ha tomado en consideración determinados conceptos retributivos que el Convenio Colectivo integraba como salario.

Entre las sentencias no existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios porque en la sentencia recurrida, en orden a los conceptos que ahora señala la parte como no incluidos -distintos de la antigüedad- nada pudo referir al respecto porque el recurso de la aquí recurrente nada indicó en ese sentido dado que tan solo combatía la cuantía de la indemnización en relación con la antigüedad. Y respecto de ésta, la Sala lo rechaza porque, dice expresamente, ' sin que tal dato, como recoge la sentencia de instancia, ni se alegase ni se acreditase en el momento procesal oportuno'. Por tanto, para la Sala de suplicación, se trata de una cuestión que ya se había resuelto en la sentencia de instancia como cuestión nueva. No obstante, además, refiere jurisprudencia que viene a aceptar como válido el salario y antigüedad que se toman en el propio acuerdo colectivo cuando en él se impone una indemnización superior al mínimo legal, sin que en la sentencia de contraste se haga la menor alusión de que en aquel caso el salario y antigüedad de los trabajadores afectados quedasen fijados en el acuerdo de despido colectivo.

5.- Sentencia de contraste para el cuarto punto de contradicción (indemnización a percibir, atendiendo a la antigüedad y limite legal mínimo, aunque no exista despido improcedente).

Este motivo queda vacío de contenido en este momento procesal en tanto que si se han rechazado los precedentes, resulta que los elementos que configuran la indemnización por extinción del contrato que debe abonarse a la parte actora ha quedado inalterados en la cuantía que ha mantenido la sentencia recurrida y, por ende, no hay ninguna consideración que hacer en orden a si es necesario que se condene a la empresa a la diferencia entre la abonada y la que debiera corresponderle.

6.- Sentencia de contraste para el quinto punto de contradicción (preaviso).

La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana, de 15 de enero de 2014, rec. 2504/2013, estima parcialmente el recurso de la trabajadora recurrente, y condena a la Entidad demandada a abonar a la demandante la cantidad que allí se refiere en concepto de indemnización por falta de preaviso, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución combatida. En ese caso se impugnaba un despido adoptado en ejecución de un despido de despido colectivo acordado en periodo de consultas adoptado el 4-5-2012, para la extinción de los contratos de 211 trabajadores de un total de 327 en los términos establecidos en dicho acuerdo y con abono simultáneo de las indemnizaciones correspondientes. En lo que a aquí interesa, denuncia el trabajador la infracción del art. 51.4ET en su redacción dada por el RDL 3/2012, en relación con el art. 53.1 de la misma norma, el art. 124.11 (en su redacción dada por el RDL 3/2012) y el art. 122.3 ambos de la LRJS, señalando que la falta de notificación a los representantes de los trabajadores de su despido, así como la falta de preaviso era causa de nulidad o improcedencia del despido por no reunir el mismo los requisitos de forma exigidos legalmente. La sentencia considera dicha conclusión desproporcionada, por cuanto dichos representantes cuentan con información suficiente adquirida en el PDC, si bien reconoce al demandante la cuantía correspondiente al plazo de preaviso incumplido.

Tampoco es posible apreciar la contradicción, tal y como se ha dicho por esta Sala, porque los supuestos son distintos. Así, los acuerdos colectivos alcanzados en cada caso son distintos, y en particular, en la recurrida se estableció una indemnización sensiblemente superior a la legal, de 27 días por año trabajado con un máximo de 15 mensualidades, en la que se englobaban todos los conceptos (indemnizatorios, salariales o de derechos) derivados de la extinción del contrato, considerando por ello incluida en dicha indemnización la derivada de la falta de preaviso, mientras que en la sentencia de contraste ninguna referencia existe al contenido del acuerdo alcanzado ni, en concreto, a la superación de los topes legales por la indemnización acordada en el mismo.

CUARTO. -Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso incurre en causa de inadmisión que en este momento procesal se transforma en causa de desestimación, sin imposición de costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Elena García García, en nombre y representación de Dª Claudia.

2.- Declarar la firmeza de la sentencia recurrida dictada el 29 de junio de 2018, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 301/2018.

3.- Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.