Sentencia SOCIAL Nº 1054/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1158/2021 de 22 de Junio de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1158/2021

NIG PV 20.05.4-20/003220

NIG CGPJ20069.34.4-2020/0003220

SENTENCIA N.º: 1054/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintidós de junio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Abelcontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia / San Sebastián, de fecha 10 de marzo de 2021, dictada en autos 635/2020, en proceso sobre DESPIDO DISCIPLINARIO(DSP), y entablado por don Abel frente a BULTZ S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La parte demandante Abel viene prestando sus servicios para la empresa demandada BULTZ SL con las siguientes circunstancias socio-profesionales:

Antigüedad: 1/1/2016

Salario: 3.444,10€ mes con inclusión de la prorrata de pagas extras

Categoría profesional: técnico comercial

SEGUNDO.-La parte demandante fue despedida por la empresa demandada al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) del ET, por las causas que constan en la comunicación escrita, y que consta en autos, y que en cuanto a su contenido, aquí se debe tener por reproducido.

En la carta se indica que la empresa se veía en la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de la demandante, dado que en la zona de su actuación comercial se constata que el porcentaje de facturación en dicha zona ah disminuido respecto al año pasado en un 46,4% ya que las ventas hasta octubre de 2019 fueron de 2.001,099€ y este 2020 respecto al mismo periodo la facturación había sido de 1.011,95€.

En la carta de despido se indicaba también que simultáneamente a la entrega de la carta, se le hacia entrega de la indemnización legal que en este caso ascendía a la cantidad de 10.210,59€

TERCERO.-La empresa demandada ha comparecido a los actos de conciliación y juicio, y de forma contradictoria en el juicio a pesar de que en conclusiones a reconocido la improcedencia del despido oponiéndose a la nulidad del mismo, alude sin concretar a que concurren causas subjetivas para proceder al despido, y que la empresa tiene 18 empleados y que concurre la causa económica aludida en el acto del juicio.

CUARTO.-Se ha acreditado el intento de conciliación administrativa previo.

QUINTO.-La parte demandante no ostenta la condición de representante de los trabajadores.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:' Que debo estimar parcialmente la demanda promovida por Abel y declarando su despido como improcedente, condeno a la demandada BULTZ SL, a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre la readmisión del demandante o el abono de la indemnización de 18.626,3€, de la que habrá que descontar la indemnización ya percibida de 10.210,59€, con pago, en el caso de que opte por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia.'

TERCERO.- Don Rafael formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por la mercantil Bultz S.L., también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 28 de mayo de 2021 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 1 de junio de 2021, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 22 de junio de 2021.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Abel formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado en parte la demanda que formuló contra Bultz, S.L. y declara improcedente la amortización de puesto de trabajo que la empresa acordó basándose en causas económicas.

Con su recurso, el demandante pretende que se declare la nulidad del despido, con condena empresarial a los efectos legales derivados de ello.

El escrito de formalización del recurso plantea un único motivo de impugnación, enfocado por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de enero).

En tal motivo, dicho recurrente alega la infracción del artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, así como del 'apartado 4' del Código Civil (se ha de entender que, por la índole de la argumentación sostenida, la parte se refiere al artículo 6, punto 4 del Código Civil), citando el precedente que supone la sentencia de este Tribunal y Sala de 26 de enero 2021 (recurso 1583/2021).

Dicho recurso es impugnado por la demandada, que se opone a ese motivo de impugnación, entendiendo que no es aplicable aquella nuestra sentencia, pues allí se fijó una relación de la pandemia con la causa del despido que aquí no es de ver, recordando que en la propia sentencia recurrida se menciona otra sentencia de este Tribunal y Sala, la de fecha 2 de febrero de 2021 (recurso 1567/2020) que entiende auspicia sus tesis. Termina tal escrito con el pedimento de que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Junto con tal escrito presenta diversos documentos, siendo contestado el mismo por el recurrente, que solicita que no se admita esa documental.

SEGUNDO.- Luego ya de dictada la sentencia por el Juzgado de lo Social, la admisión de documentos en el trámite del recurso de suplicación tiene carácter restringido.

En efecto, el artículo 233, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social dice: 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.'

Tal precepto es interpretado en sus literales términos, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2015 y 14 de mayo de 2013 ( recursos 1408/2013 y 96/2012).

Conforme explica esta segunda sentencia, la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social supone una cierta ampliación del previo cauce que preveía el antiguo artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, derogada por esta otra Ley de año 2011 (disposición derogatoria).

Tal ampliación viene determinada porque cabe que se admitan junto con las sentencias o resoluciones administrativas firmes, otro tipo de documentos, pero se exige que sean 'documentos decisivos para la resolución del recurso', manteniéndose la exigencia que se trate de documentos que no pudieren haber podido presentarse anteriormente por causa no imputable a la parte que los presenta y además otro requisito: que el documento pueda servir para formular un ulterior recurso de revisión o bien que sea documento necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

Pues bien, procede inadmitir los documentos aportados, pues no reúnen tal condición. Y así, el documento número 1 es una copia del contrato de trabajo mediante entre partes, el cuál obviamente pudo aportarse en juicio y el resto son correos y justificantes de pago de ingreso realizados tras la sentencia recurrida y en orden a cumplir con lo dispuesto en ella, lo que, obviamente no es incluible en ninguno de los excepcionales casos indicados en el párrafo anterior.

TERCERO.-Indiscutida en esta instancia la condición ilegal del despido, que el Juzgado deriva de diversas razones, estando el Tribunal conforme en que la causa del despido objetivo enjuiciado guarda relación con la pandemia, la mayoría de los que componemos esta Sala consideramos que el recurso debe ser estimado, por desprenderse la calificación de nulidad por no cumplirse con contravenir el mismo el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 y derivar de ello la calificación de tal despido como nulo.

En la propia sentencia recurrida ya se asume que, aunque no se menciona la palabra COVID o pandemia, es un despido objetivo que la empresa instrumentaliza alegando una causa económica relacionada con la pandemia, pues se basa en una comparativa de ventas de concreta zona que abarca los tres trimestres del año 2020 en relación con el año 2019 y luego alude a una merma en ventas en la cuenta de resultados de la empresa. En el primer caso, la merma se aduce que supone una reducción del 48 por ciento y en el segundo, del 18.

Como se ve, ambas variables parten de una merma en una comparativa que incluye siete meses de pandemia de los nueve meses valorados en el año del que se predica la merma. Se trata, pues, de un despido objetivo por causa económica -basado literalmente en el artículo 52, letra c del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 23 de octubre), siendo que tal causa está mediatizada por el COVID, tratándose de un puesto de técnico comercial el amortizado.

Se mencionan en la sentencia recurrida dos sentencias de este Tribunal y Sala que se considera abonan la tesis de la improcedencia.

La primera de ellas es la de fecha 12 de enero de 2021 (recurso 1507/2020). Se discutió la legalidad de una comunicación empresarial de fin de contrato temporal, si bien se entendió que en realidad en el fondo de tal decisión latía una causa organizativa (cierre del centro productivo donde prestaba actividad el despedido) y se decía que era necesario que existiese alguna razón que relacionase el despido objetivo con la pandemia, descartándose en aquel caso tal relación, produciéndose tal cierre escaso el mes desde que irrumpió la pandemia en nuestro país. A su diferencia, ya se ha dicho que el despido objetivo enjuiciado del técnico de ventas demandante guarda relación con la epidemia, realizándose una comparativa de los nueve primeros meses del año 2020 en relación con el año 2019.

La segunda de ellas es la de 2 de febrero de 2021 (recurso 1567/2020) que también se discute sobre la legalidad de una comunicación empresarial de fin de obra y la comunicación de fin de contrato es del día 28 de marzo de 2020. Como quiera que el Real Decreto Ley 9/2020 se publicó en el Boletín Oficial del Estado de ese mismo día 28 de marzo, no se hace mención a su artículo 2, pero si que se dice en nuestra sentencia que la infracción de los artículos 22 o 23 del previo Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, en relación con su disposición adicional sexta no llevaría a la nulidad, sino a la improcedencia del despido.

Por otra parte resulta que se cita también en la resolución impugnada la sentencia de este Tribunal y Sala de fecha 26 de enero de 2021 (recurso 1583/2020) que marcó el criterio mayoritario en el mismo en orden a calificar el despido objetivo ilegal y relacionado con la pandemia como nulo, por infracción de aquel artículo 2, entendiéndose entonces también que el despido objetivo enjuiciado era ilegal y estaba vinculado a la pandemia, ya que parte de la causa económica invocada aludía a un escaso periodo de incidencia de la misma y de hecho, se produjo un ERTE por tal causa.

Ese criterio mayoritario ha sido ulteriormente refrendado en otras sentencias de esta Sala, como las de 24 y 23 de febrero y 4 de mayo de 2021, ( recurso 200/2021, 57/2021 y demanda 6/2021) y las razones por las que consideramos que la conculcación del artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 da lugar a despido nulo son las que expresamos en el siguiente fundamento.

CUARTO.-El artículo 2 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 es trasunto de aquel artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, ya vigente a la fecha del despido enjuiciado y dice: ' Medidas extraordinarias para la protección del empleo.

La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. '

Tanto el Real Decreto Ley 8/2020 como el 9/2020 son una primera legislación que es especial, puesto que se trata de una normativa excepcional derivada de la situación única, como es la que generó la pandemia COVID 19.

Esta crítica situación no estaba prevista. Hubo de hacerse frente a ella en todos los órdenes sociales y personales de la ciudadanía. Entre ello, también se hubo de afrontar el problema en el orden jurídico laboral y a tal idea responden ambos textos legales.

Y el medio fue que, frente al criterio general de fomentar los acuerdos derivados de la negociación colectiva, el legislador directamente reguló diversos aspectos de las relaciones laborales de forma imperativa. Y ello lo hizo en aras de proteger los intereses de los trabajadores y del Estado. Es decir, el poder público que asumió la tarea legislativa durante el estado de excepción promulgado en marzo de 2020 decidió fijar normas que no admitían excepcionarlas por la vía del acuerdo individual o colectivo. Se decidió, pues, optar por normas indisponibles..

De hecho, porque se consideró que nos encontrábamos en un escenario excepcional y que debían de adoptarse decisiones necesarias y urgentes, se acudió al cauce del Decreto Ley que autoriza el artículo 86, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 (en tal sentido, sentencia del Tribunal Constitucional 27/2015, de 19 de febrero). Recordar que en un Estado de derecho y derivado del sistema de división de poderes, en principio es el poder legislativo quien promulga las leyes. Ahora bien, esa normativa constitucional permite al poder gubernativo dictar leyes, pero solo en caso de urgencia y necesidad cabe usar esa vía excepcional, que es la que se usó con aquellos dos Reales Decretos Leyes.

Por esta vía se fijó un sistema institucional 'ad hoc' para fijar una respuesta de los poderes públicos y dirigida a la contención de los calamitosos efectos de la pandemia también en el empleo.

Es decir, que esa normativa indisponible se fijó para afrontar concreta inesperada coyuntura y evitar una masiva pérdida de empleo.

Pues bien, a fecha de hoy, ya se remarca con mayor intensidad la pretensión del legislador de evitar esa pérdida de empleo, pues a aquellos Reales Decretos Leyes, les ha seguido, por ejemplo, el Real Decreto Ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo o la ya citada Ley 3/2021, que reitera aquel postulado de que no cabe despedir en el ámbito que ya fijaba el Real Decreto Ley 8/2020, remarcó el Real Decreto Ley 9/2020 y estos dos últimos textos posteriores y una vez constatado y tenido en cuenta que esa pandemia, surgida de forma súbita e imprevisible, va expandiendo sus efectos en un periodo prolongado de tiempo, manteniéndose la prescripción legal que en principio era norma de urgente necesidad. Y todavía mas recientemente el Real Decreto Ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos, que vuelve a prorrogar aquellas medidas excepcionales. La más reciente normativa, como se ve, incluso ya superado el estado de alarma en su día acordado.

El esfuerzo de consenso social, tanto de los clásicos agentes laborales, como de toda la Administración laboral, se plasmó en el contenido de ese artículo 2 de la Ley 3/2012, dictada ya pasado al menos el año de inicio de la pandemia. Pues bien, pasado un años se mantiene prorrogada de forma indefinida esa prohibición inicial, teniendo ya pleno conocimiento de lo que acontece en el tejido empresarial y su difícil supervivencia hasta el 31 de septiembre de 2021.

Y es en este contexto -legislación de la pandemia- donde debemos interpretar aquel artículo 2.

Por tanto, esta preceptiva es de naturaleza excepcional, dictada con la finalidad de actuar frente a una situación inédita, imprevisible tanto en su origen como en su desarrollo. En este contexto se ubica aquel precepto, dentro de una batería de medidas legislativas en origen decididas por el Gobierno y luego ratificadas por el Parlamento. Las mismas procuran la preservación de la paz y el estado social y se considera justificada la misma en la finalidad de mantener el empleo en esta situación excepcional.

Junto con la empresa y los trabajadores, el Estado - como tercer protagonista de la regulación de las relaciones laborales- ha asumido una prerrogativa propia que se impone a aquellos negociadores sociales, y tanto por la urgencia como por la gravedad, ha tomado la decisión de que la situación de pandemia no suponga la destrucción de empleo, manteniéndose un paréntesis ficticio de continuidad de las relaciones laborales, con el significado concreto de que nadie sea despedido por la situación de cierre de los mercados y de las actividades productivas o del dificultoso desarrollo de las mismas por razón de la pandemia.

En este contexto excepcional, es muy clara esa intención de legislador: excepcionar temporalmente las posibilidades ordinarias extintivas previstas en el Estatuto de los Trabajadores, debiendo respetarse lo dispuesto en los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020 en todo caso y acudirse a los ERTES allí regulados si se producen las causas de fuerza mayor, económicas, organizativas, productivas o técnicas previstas en la Ley cuando tengan relación con la pandemia en este contexto temporal en el que rigen esas normas imperativas. Y esa prohibición de usar esas causas en estos casos se ha aclarado por el legislador tanto en el Real Decreto Ley 9/20 como luego en la Ley 3/2021, haciendo expresa manifestación de ello (interpretación auténtica) en el artículo 2 ambos textos. Todo ello en aras a preservar el empleo y que el mismo no se pierda por la pandemia.

Y pese a estas drásticas medias, hemos alcanzado la tasa de desempleo del 16,13% en diciembre de 2020 -tres millones setecientos diecinueve mil parados-, frente al 13,78% existente a diciembre de 2019, y en aquella elevada cifra ni siquiera se incluyen los 700.000 trabajadores que estaban incluidos en expedientes de ERTE en aquellas fechas. Esto lo exponemos al hilo de que las medidas de contención de la pérdida del empleo siguen continuando y promulgándose con esta finalidad, de forma que a la crisis no se sumen más extinciones de contratos de trabajo que aquellas que sean ajenas a ella -Reales Decretos Leyes 30/2020 y 11/2021-.

Estas cifras nos ayudan a comprender la tesitura laboral ante la que se dictan las normas que examinamos e interpretar las mismas en la dinámica del artículo 3 del Código Civil -realidad social del tiempo en que son aplicadas-.

Toda esta conjunción de elementos generales y particulares propios del Derecho Laboral confluyen y se congenian en el acogimiento de otra institución típica del marco de este derecho social, como es la figura del despido nulo.

El engarce entre el mantenimiento del empleo y la resolución irregular del contrato de trabajo por un acto unilateral del empresario nos conduce a la restitución 'ad integrum' del vínculo laboral. Y ello por varias razones. Primera, por la indisponibilidad de la norma excepcional por parte de cualquiera de los sujetos participantes en las relaciones laborales, tanto en la esfera de la voluntad general como en la particular de un contrato de trabajo (empresa y sindicatos), en cuanto que el tercer sujeto de las relaciones laborales, el público, es el que se ha atribuido las funciones de delimitar los parámetros funcionales y de reacción ante la pandemia y sus consecuencias. Segunda, porque solamente se acomoda a esa previsión de mantener el empleo y la situación previa a la generada con el inicial pronunciamiento de estado de alarma (Real Decreto 463/2020, 14 de marzo), la reposición de la situación previa de los trabajadores al acto ilícito de su despido. Tercera, porque la 'vis atractiva' de la imposición a los empresarios y trabajadores de un sistema concreto de atender la crisis, les ha privado de la disponibilidad de la extinción de los contratos de trabajo, obligándoles a asumir un instrumento concreto fuera del cual - en los supuestos del artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020-, no hay alternativa: se ha de acudir al ERTE, no al despido, es 'ope legis'. Fuera de los contornos legislativos no hay discrecionalidad. Cuarto, porque esa no disposición de la facultad de despedir que establece el artículo 2 indicado conduce a que no sea posible que por la declaración de despido injustificado se produzca lo que no ha querido la norma, y que a la postre, se opte por la extinción del contrato mediante una indemnización, que es la posible consecuencia del despido improcedente/extinción injustificada. Si se admite ello se introduciría una quiebra de la misma norma, dejándola sin contenido eficaz.

Y, si la libertad de mercado y de disposición del empleo pertenece al ámbito empresarial, en este caso esta prerrogativa se ha restringido, y es por ello que se ha dictado una norma de derecho necesario, indisponible por las partes, y que conduce a la nulidad del despido con sus consecuencias.

Por último, queremos resaltar un elemento de legalidad ordinaria. El despido objetivo presenta una especialidad -acorde con la reducción de la indemnización y sus peculiares tramitaciones- como es que cuando la empresa articula indebidamente el instrumento -vía artículos 52 y no vía 51 del Estatuto de los Trabajadores- la consecuencia no es la improcedencia sino la nulidad, y lo mismo sucede cuando no cumple formalmente con los requisitos exigibles. Así se ha calificado de nulo el despido en el que se ha dispersado la figura del empresario ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014, recurso 142/2013); en los casos en los que el despido, aunque era colectivo se ha modulado individualmente ( sentencia de 17 de mayo de 2016, recurso 3037/14) o cuando han mediado posiciones empresariales fraudulentas ( sentencia de 8 de septiembre de 2020, recurso 225/14). Por tanto, hemos de decir que la operatividad del despido nulo en los casos de despido objetivo es más amplia que en los supuestos del despido disciplinario, pues a los previstos legalmente de estos últimos -ex artículo 55, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores- se suman otros, y es la normativa del art. 22 RDL 8/2020 claramente integrativa de los supuestos de los despidos objetivos (a sus causas se refiere el mismo precepto).

Hasta ahora hemos expresado los argumentos deducibles de la dinámica aplicativa del derecho social, pero no debemos dejar al margen los criterios que se desprenden de la teoría general del derecho. Si acudimos a ella la conclusión que obtendremos igualmente será la nulidad del despido.

En primer término, ya lo hemos enunciado: las normas a veces son reforzadas por el mismo legislador en orden a explicar cuál es la interpretación que se les debe realizar, dictándose nuevas reglas para clarificar o remarcar lo previamente establecido (interpretación auténtica), con el fin de disipar dudas y conducir inexorablemente la voluntad de los sujetos afectados por la eficacia normativa.

El artículo 2, tanto del Real Decreto Ley 9/2020, como de la Ley 3/21 son dos de estos supuestos. Con ellos se ha pretendido reforzar la previsión de los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020 y aclarar sin duda alguna lo que se ha establecido: los contratos se suspenden, no se faculta para despedir por causas relacionadas con la pandemia. Tanto esfuerzo legislativo no casa con la posibilidad abierta al empresario de acudir o a un despido simulado, o a uno carente de causa, o a una vía de improcedencia que faculte al empresario con la opción que fija el artículo 56ET para obtener lo que expresamente se ha rechazado normativamente, que es la extinción contractual;

En segundo lugar, y ello es consecuencia de lo anterior, no es admisible una especie de defraudación de la norma por la vía de la legalidad paralela a la normativa establecida para una realidad concreta, como es la que se ha contemplado en los Reales Decretos Leyes 8/2020 y 9/2020, y ahora el art. 2 de la Ley 3/2021. Al constituirse una norma de derecho necesario la misma debe ser contemplada en su alcance e integridad, proscribiendo cualquier cauce indirecto de derogación ( art. 6, 4 del Código Civil).

Y, tercero y nuevo efecto de lo dicho, los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho -ex artículo 6, punto 3 del Código Civil-. El despido -individual y colectivo- es un negocio jurídico que contiene una declaración de voluntad de extinción del contrato de trabajo que es recibida por el trabajador, y como tal negocio dentro del derecho determina, en general, la necesidad de acomodarse a la regulación del derecho laboral que lo fiscaliza. Por ello, si se impugna el despido, se examina la conformidad del acto jurídico empresarial con la previsión normativa.

Por tanto, la mayoría nos pronunciamos a favor de la nulidad y de ahí el fallo que se contiene más abajo, que se atiene a lo previsto en el artículo 53, punto 4 en relación con el artículo 55, punto 5, ambos del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 123, puntos 2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, fijándose los salarios de tramitación conforme el salario no discutido en el hecho primero de la sentencia y con advertencia de que el trabajador habrá de devolver lo percibido en concepto de indemnización por tal despido una vez sea firme esta sentencia, puesto que procede la readmisión.

QUINTO.- Costas.

No procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso, puesto que la parte vencida en el mismo obtuvo en el punto discutido en el recurso sentencia a su favor, lo que tradicionalmente determinaba que la jurisprudencia considerase que no procedía la condena en costas, interpretando de tal forma el derogado artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral, trasunto del cúál es el vigente y aplicable artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 ( recursos 176/2001 y 98/1996)

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de don Abel contra la sentencia de fecha diez de marzo de dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia-San Sebastián, en los autos 635/2020 seguidos ante el mismo y en los que también es parte Bultz, S.L., el Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal.

En su consecuencia, revocamos parcialmentela misma y declaramos nulo el despido enjuiciado, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a que readmita al demandante en idénticas condiciones laborales a las que regían antes de su despido objetivo, debiendo abonarle los salarios de tramitación mediantes entre tal despido y el momento en que la readmisión tenga lugar, a razón de 3.444,10 euros brutos mensuales y debiendo devolver el trabajador la indemnización percibida por tal despido, caso de firmeza de esta sentencia.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula la Ilma. Sra. magistrada doña Maite Alejandro Aranzamendi en el recurso número 1158/2021, el que se apoya en el artículo 260LOPJ y el siguiente FUNDAMENTO DE DERECHO, que paso a exponer:

ÚNICO.-Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aprobada por la Sala, y en concreto en orden a la calificación del despido del D Abel, única cuestión que se discute en el recurso del trabajador pues la demandada BULTZ SL, que reconoció en el acto del juicio la improcedencia del despido, no plantea recurso de suplicación.

Mi discrepancia radica en que, a mi entender, la sala debería haber confirmado la calificación de improcedencia del despido declarada por la sentencia recurrida del juzgado de lo social número 5 de Donostia-San Sebastián pues no comparto el criterio mayoritario de este tribunal en esta concreta cuestión.

Comparto que la regulación de las medidas complementarias adoptadas en el ámbito laboral para paliar los efectos derivados del COVID-19 es excepcional pues se ha dictado a esos efectos para regular una situación excepcional. Pero se trata de una normativa parca que plantea muchos interrogantes. Me refiero en este caso a la disposición contenida en el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 de 27 de marzo que el único motivo del recurso invoca como infringida y en concreto, en lo que interesa a este recurso, no aclara si su incumplimiento conlleva la declaración de improcedencia o nulidad de la extinción del contrato de trabajo acordada por el empleador en el ámbito de la pandemia y de dicho precepto, ya que sólo establece que ' la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real decreto ley 8/2020 de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'.Comparto con la posición mayoritaria que el precepto lo que pretende es impedir que la empresa extinga válidamente un contrato por causas objetivas relacionadas con esa situación que podrían haber motivado la suspensión del contrato o la reducción de jornada a través de los mecanismos de flexibilidad interna dispuestos en la normativa excepcional COVID (es decir, los ERTES por fuerza mayor y causas ETOP en los términos del artículo 22 y 23 del Real decreto ley 8/2020). Pero más allá de ello, su interpretación está resultando polémica en la doctrina y la jurisprudencia menor, manejándose sólidos argumentos dogmáticos en favor de una u otra opción de las que se barajan en el recurso: nulidad o improcedencia.

En primer lugar diré que, igual que la sentencia mayoritaria, parto de que el juzgador de instancia asume que este despido está dentro del ámbito de aplicación objetivo del artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 pues lo califica de 'despido COVID' en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, lo que implica asumir en este caso la relación entre la extinción del contrato de la actora y la situación generada por la pandemia. El único recurso que se plantea es por la parte actora y la única cuestión sometida a nuestra consideración es la calificación de ese despido como nulo o improcedente, porque se asume que la decisión empresarial de extinción contractual ha incumplido el artículo 2 del Real decreto 9/2020, por lo que la discusión sobre el ámbito de aplicación de este precepto, que implica otro debate jurídico diferente, es una cuestión que queda fuera de este recurso de suplicación.

Siendo la calificación del despido ilegítimo el tema aquí discutido y a la espera de que el Tribunal Supremo unifique doctrina para terminar con la no deseable inseguridad jurídica actual, con todo el respeto hacia la opinión mayoritaria, discrepo de la misma y considero que los despidos que se realicen con desconocimiento de lo dispuesto por el artículo 2 del RDL 9/2020 deben ser declarados improcedentes y no nulos, por las razones que expresa la sentencia del juzgado de lo social recurrida, y en la misma línea que ha resuelto el TSJ Andalucía Sevilla en su sentencia de 19/11/2020 recurso 1795/2019, Madrid en su sentencia de 25/11/2020 recurso 590/2020, Cataluña en su sentencia de 31/03/2021 recurso 3825/2020, Galicia en su sentencia de 11/03/2021 recurso 150/2021, Castilla y León/Valladolid 26/03/2021 recurso 300/2021. En resumen, porque ni la normativa excepcional ni la ordinaria del ET amparan suficientemente la interpretación mayoritaria de la nulidad del despido.

La cuestión es importante no sólo por el debate que suscita desde el punto de vista técnico jurídico, sino también por sus consecuencias. La declaración de la nulidad del despido según nuestra legislación sustantiva y procesal conlleva el resarcimiento in natura -readmisión del trabajador despedido y abono de salarios de tramitación- mientras que la de la improcedencia conlleva en general el resarcimiento por el equivalente -abono de indemnización legal con extinción de la relación laboral-.

En este caso, es indiscutido que la extinción de la relación laboral del trabajador recurrente es cuando menos improcedente, pues así se reconoció por la empresa demandada y se ha declarado por la sentencia de instancia. Entiendo que la regulación de emergencia anti COVID no permite alcanzar solución diferente.

Desde el punto de vista literal, comparto con la sentencia recurrida su consideración de que el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 no introduce una verdadera prohibición de despedir sino mas bien una limitación en relación a las causas que pueden justificar la procedencia de un despido en esta coyuntura ('no se podrán entender como justificativas de la extinción'). Por lo tanto, entiendo que el debate se sitúa en la norma solo entre la improcedencia y la procedencia del despido (su legitimidad) en función si de si existe o no causa para el despido, no entre la nulidad y la improcedencia (lo que afecta más bien a las consecuencias del despido ilegítimo).

Si no se prevé por la norma excepcional una expresa prohibición de despedir, no es aplicable el artículo 6.3 del Código civil que sanciona con la nulidad de los actos contrarios a las normas prohibitivas.

Y sin que quepa acudir a la nulidad con las consecuencias que conlleva ya que la jurisprudencia consolidada califica de improcedente y no nulo el despido sin causa (por ejemplo, STS 27/01/2009 R 602/2008, 29/09/2014 R 3248/2013, 05/05/2015 R 2659/2014). Este criterio ha sido también el de esta sala adoptado en sentencias como la de 03/02/2015 R 15/2015, 18/10/2016 R 1869/2016.

Desecho el argumento del fraude de ley, pues el artículo 6.4Código Civil dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir. Comparto el planteamiento de la sentencia mayoritaria de que nos encontramos ante una normativa excepcional que trata de regular una coyuntura excepcional cuya finalidad es el mantenimiento del empleo, y que la empresa que no acude a los mecanismos de flexibilidad interna expresamente dispuestos y reforzados en la normativa excepcional, como son los ERTES, y despide a un trabajador en esta coyuntura, podría conseguir en este momento de crisis un fin contrario al ordenamiento jurídico, la estabilidad en el empleo, en determinados casos. Pero la sanción por esa posible conducta fraudulenta en tal sentido debería ser la improcedencia y no la nulidad de tal decisión, en coherencia con la doctrina jurisprudencial consolidada ( STS 05/05/2015 R 2654/2014, 23/10/2018 R 2715/2016, etc) que limita la nulidad de los despidos a los supuestos más graves explícitamente recogidos en la norma (despidos discriminatorios o realizados con vulneración de derechos fundamentales, despidos de personas protegidas por su situación de embarazo, lactancia, nacimiento, etc).

En este sentido me parece muy importante destacar que si el legislador excepcional hubiera querido disponer otro efecto, lo habría hecho, pues ha tenido muchas y sucesivas ocasiones de aclarar esta cuestión a lo largo de las numerosas disposiciones aprobadas desde que se declaró el estado de alarma por RD 463/2020 de 14 de marzo, no habiéndolo regulado. En concreto, la vigencia del artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 de 27 de marzo ha sido prorrogada sucesivamente, la última vez por el Real decreto ley 2/2021 de 26 de enero hasta el 31 mayo, cuando ya estaba vivamente planteado este debate en la doctrina y tribunales hacía meses, sin que se haya abordado este extremo, por lo que no puedo presumir que la voluntad de legislador de emergencia haya sido cambiar el criterio que se deduce de la legislación anterior, que continúa vigente.

Resalto también que la propia exposición de motivos del Real decreto ley 9/2020 salva la vigencia de las causas de despido del contrato de trabajo previstas en la normativa laboral, por lo que volvemos al ámbito de las causas, único en el que debe analizarse la limitación legal, ya que nada se dispone en relación a la calificación de las extinciones que tengan lugar con infracción de lo dispuesto en el artículo 2.

Por último, y en relación a la finalidad de la normativa excepcional, que comparto es claramente la del mantenimiento del empleo ante la situación creada por el Covid 19, apunto a una interpretación de dicho concepto (el mantenimiento del empleo o la no destrucción del mismo) que tenga en cuenta el contexto y la realidad social del tiempo que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, en aplicación de los cánones hermenéuticos de interpretación de las normas jurídicas dispuestos por el artículo 3.1Código Civil. Nos encontramos ante una crisis sanitaria y económica generalizada que empezó en marzo 2020, y en este contexto debemos plantearnos el significado del objetivo de la estabilidad en el empleo pretendido por la norma excepcional anti COVID. Dicha normativa nació (y así se deduce de la exposición de motivos del Real decreto ley 8/2020 y 9/2020) con una vocación de atender a una situación coyuntural de duración limitada, pero ya no puede calificarse así pues desde que comenzó a dictarse ha transcurrido casi un año existiendo una gran incertidumbre en todo el planeta sobre cuál será su duración. En estas circunstancias, entiendo que no va a resultar fácil encontrar despidos que no estén 'relacionados' con la pandemia en los términos del artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 en relación con el artículo 23 del Real decreto ley/2020. Por lo que en todo caso habría que ser cautos en la interpretación de cuándo una decisión empresarial de poner fin a una relación laboral implica un fraude de ley, especialmente si a esa calificación le anudamos el deber de readmisión obligatoria como modo de rechazar la conducta empresarial fraudulenta. Entiendo que no puede generalizarse dicha conclusión a cualquier despido relacionado con la pandemia y habría que estar al caso concreto, sobre todo cuando pueda estar en peligro la supervivencia de la empresa y la estabilidad en el empleo de otros trabajadores, pues en definitiva hemos comenzado diciendo que no hay duda de que es la finalidad de evitar la destrucción estructural del empleo la que debe dominar la interpretación que regula los despidos en el ámbito excepcional de esta normativa anti COVID.

Por todo ello, es mi parecer que la calificación de dicha extinción como despido improcedente y no nulo es la más ajustada a las circunstancias del caso, debiendo haberse confirmado la sentencia.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, y el voto particular de la Ilma Sra Magistrada Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1158-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1158-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.