Sentencia Social Nº 1055/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4177/2005 de 28 de Marzo de 2006

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 4177/2005

Recurso contra Sentencia núm. 4177/2005

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilam. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintiocho de marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1055/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 4177/2005, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de Abril de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de Valencia, en los autos núm. 295/04, seguidos sobre Jubilación, a instancia de Dª Patricia , asistida por el Letrado D. Ricardo Ysern Lagarda, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), asistida del Letrado D. Luis Enrique De la Villa Gil, y en los que es recurrente el I.N.S.S. demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 25 de Abril de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Patricia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la Organización Nacional de Ciegos Españos (O.N.C.E) , debo declarar y declaro que la Base reguladora de la Pensión de Jubilación del actor asciende a 1733'48 Euros/mes, condenado al Instituto Nacional de la Seguridad Social a pasar por tal declaración y a su abono, con efectos desde el 27-9-03, absolviendo a la empresa demandada ONCE".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Doña Patricia , con DNI nº NUM000, prestó servicios laborales para la Organización Nacional de Ciegos Españoles (O.N.C.E) como agente vendedora desde el 23-6-70 hasta su jubilación en 27-9-03. SEGUNDO.- Solicitada por la actora en fecha 14-10-03 le fue reconocida por Resolución del I.N.S.S. de 27-10-03 (expte. 2.003-532542-87), en cuantía mensual de 1.341,56 Euros, un porcentaje del cien por cien y efectos desde 27-9-03 con los siguientes elementos: - Periodo base reguladora: 09/88 a 08/03. - Base reguladora: 1.341,56 - Porcentaje: 100%. - Pensión mensual: 1.341,56. TERCERO.- Disconforme con la base reguladora la actora interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución del I.N.S.S de fecha 5-2-04 (Folios 4 a 6). CUARTO.- La actora nació el día 26-9-1938. QUINTO.- La base reguladora de la prestación reconocida a la actora se ha calculado por el I.N.S.S. sobre las bases de cotización del periodo 9/1988ª 8/2003. SEXTO.- Durante el periodo abril /19091 a septiembre/2001 las bases de cotización ingresadas por la empresa se corresponden con las retribuciones por la actora pero aplicando los topes máximos establecidos en cada momento en las respectivas normas sobre cotización para los representantes de comercio. SÉPTIMO.- A partir del año 1987 el Ministerio de Trabajo ha confirmado en reiteradas ocasiones la legalidad del sistema de cotización empleado por la ONCE respecto de sus vendedores de cupón hasta 1 de octubre de 2001. Así, en Resolución de la Dirección General del Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 18-9-1987. Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social de 15- 10-1991 , Resolución de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 29- 9-1997, resolución de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 3-4- 2001 y Resolución de la Subdirección General de Recursos Económicos de la Tesorería General de la Seguridad Social de 2-10-2001. OCTAVO.- Las retribuciones salariales de la actora excedieron del tope máximo de cotización del Régimen General establecido en cada momento para el grupo 5 de cotización. Aplicando esos topes máximos en lugar de los tenidos en cuenta por el I.N.S.S. la base reguladora de la prestación de jubilación de la actora ascendería a 1.733'48 Euros/mes. NOVENO.- La O.N.C.E cotizaba por la actora , según sus retribuciones pero aplicando el tope máximo establecido, en cada ejercicio, para los representantes de comercio. DECIMO.- De no haberse aplicado el tope máximo referido en el presente hecho probado, las bases de cotización de la actora calculadas reglamentariamente, arrojaría una base reguladora mensual de 1733'48 Euros/mes."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada I.N.S.S., habiendo sido impugnado en debida forma por la parte demandada ONCE. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- 1. Se alza en suplicación la representación letrada del Instituto nacional de la Seguridad Social (INSS), siendo impugnado de contrario por la mercantil codemandada Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), frente a la Sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que la base reguladora de la pensión de jubilación del actor asciende a 1733,48 euros/mes , condenando a la Entidad Gestora a su abono, con efectos desde el 27.03.03 , absolviendo a la empresa codemandada.

A tal fin, estructura formalmente el recurso en un solo motivo, por la vía procesal prevista en el apartado c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral, denunciándose infracción por aplicación indebida del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la Ley de 21 de abril de 1966, así como jurisprudencia, al efecto. Toda la argumentación de este motivo, pivota sobre la idea de que , a juicio del INSS, la responsabilidad por la diferencia entre la base reguladora reconocida al actor y la correcta resultante de la debida cotización, debe ser asumida por la empresa, sin perjuicio del deber de anticipo que correspondería a la Entidad Gestora.

2. La controversia jurídica planteada se circunscribe en determinar si la Entidad Gestora carece de responsabilidad, tesis sustentada por la recurrente, o no, en supuestos como el presente, en que el que la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida a la actora, que ha prestado sus servicios para la ONCE como agente vendedora desde el 26.03.1070 hasta su jubilación , se encuentra afecta durante un período de tiempo de infracotización, merced a las vicisitudes normativas y jurisprudencial que se detallan e los hechos probados sexto y séptimo de la Sentencia aquí recurrida. Pues bien, este debate jurídico ha sido resuelto recientemente por el Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, en sentencia de 28 de noviembre de 2005, en el sentido de imputar la responsabilidad en el pago al INSS y la absolución de la empresa ONCE, siendo los argumentos jurídicos vertidos los siguientes: "Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de Septiembre de 1980, ha venido señalando que , si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores , siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de Febrero de 2000 (Rec. 694/99), 29 de Febrero de 2000 (Rec. 1106/99), y 5 de Abril de 2001 (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS de 1966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo , pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado.

Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso".

Razonamientos los expuestos que por lo que se refiere al caso examinado debe conducir a desestimar el motivo y por ende el recurso , confirmándose íntegramente la Sentencia recurrida

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Seis de Valencia de fecha 25 de Abril de 2005 en virtud de demanda formulada a instancias de Dª Patricia, contra el I.N.S.S., T.G.S.S y O.N.C.E, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.