Sentencia Social Nº 1056/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1894/2008 de 29 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0001894/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01056/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027139, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001894 /2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Donato

Recurrido/s: ARQUES ELECTRICIDAD SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , MUTUAL

CYCLOPS, MUTUA ACCIDENTES DE CYCLOPS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA 0000457 /2007

Sentencia número: 1056/08-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintinueve de septiembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1894/2008, formalizado por el Letrado D. FRANCISCO VAZQUEZ MARTIN, en nombre y representación de D. Donato , contra la sentencia de fecha 27-09-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 35 de MADRID en sus autos número DEMANDA 457/2007, seguidos a instancia de Donato frente a ARQUES ELECTRICIDAD S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez por accidente laboral, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.-Que el actor D Donato presta servicios para la empresa demandada Arques Electricidad SL, desde 2.01.01, categoría oficial 1ª electricista y salario bruto mensual (diciembre 2005) de 1677'20 E.

SEGUNDO.-Que la citada empresa se dedica a la realización de grandes instalaciones eléctricas fundamentalmente hipermercados.

Los cometidos del actor eran los propios de su cualificación profesional.

TERCERO.-Que la citada empresa tiene concertadas sus contingencias profesionales con la Mutua Mutual Midat Cyclops, encontrándose al corriente respecto a sus obligaciones con la misma.

CUARTO.-El actor con fecha 26.01.06 sufrió un accidente laboral siendo atendido por la citada Mutua, constatándose como lesiones origen del mismo:

"Heridas inciso contusas en el 3° y 4° dedo mano derecha y sección de los tendones extensores a nivel de la articulación interfalángica proximal".

QUINTO.-Instado el oportuno expediente de incapacidad, el EVI en fecha 16.01.07 emite el siguiente dictamen:

"Secuelas de sección de T extensores de 3° y 4° dedo de mano dcha a nivel IFP.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas del juicio diagnóstico.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: la declaración del trabajador como afecto de lesión/es permanente/s no invalidantes, recogida/s en:

Bar Esp denominaciónCuantía

110Cicatrices no incluidas en los800"

epígrafes anteriores: según el caso

Dictamen confirmado por Resolución de 24.01.07.

SEXTO.-Las secuelas a que está afecto el actor a raíz del accidente son: una limitación en el movimiento de flexión de la articulación interfalángica distal del 3° y 4° dedo de 20°, siendo lo normal 90°. Falta de sensibilidad en la región dorsal entre la articulación interfalángica proximal y distal del 3° dedo, dos cicatrices casi inapreciables en la región dorsal a nivel de la articulación interfalángica proximal del 3° y 4° dedo y otra de 2 cms en la línea media palmar de la mano derecha.

SEPTIMO.-Que entendiendo que las misma son constitutivas de una IP Parcial o bien que el baremo está incorrectamente aplicado a tenor del art 146 LSS y Orden de 5.04.74 (ordinal sexto de su demanda), formula reclamación previa y ulterior demanda.

OCTAVO.-Obra unido a autos informe médico forense.

NOVENO.-Se han agotado los trámites administrativos previos.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que estimando como estimo en parte, la demanda sobre incapacidad por accidente laboral formulada por D Donato contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ARQUES ELECTRICIDAD SL, debo declarar y declaro:

a) Que las secuelas del accidente no son constitutivas de una incapacidad permanente parcial sino consideradas como lesiones permanentes no invalidantes.

b) Que junto a los 800 E del epígrafe 110 inicialmente fijados, deben establecerse además 630 E correspondientes al epígrafe 59 (Orden 5.04.74 y Orden 16.01.91).

c) Condenar a la Mutua al abono al actor de la citada cuantía de SEISCIENTOS TREINTA EUROS (630), subsidiariamente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sin perjuicio del derecho de repetición en su caso.

d) Se absuelve a la empresa codemandada.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte MUTUAL MIDAT CYCLOPS.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15-4-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25-9-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimó en parte la demanda se alza el actor en Suplicación y formula tres motivos con amparo el primero en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el c) los otros dos .

En el motivo primero se persigue una doble finalidad:

Adición al hecho probado cuarto de lo siguiente: El actor es diestro ; y

Adición al hecho probado sexto de esta párrafo: Otras secuelas a las que está afecto el actor a raíz del accidente son: imposibilidad de cerrar la mano derecha quedando al cerrarla un hueco entre los dedos y la palma de 2,2 centímetros, y mucha menor fuerza del cierre con el puño de la mano derecha con respecto a la mano izquierda, pese a ser diestro. La patología que presenta tiene carácter crónico e irreversible.

En cuanto al apartado A) lo acogemos al ser un hecho conforme sin perjuicio de resultar innecesario pues la cuantía del baremo que concede el Magistrado es la referida a la mano rectora; y, por el contrario, con relación al B) el inciso final se asume en la sentencia al considerar que se trata de lesiones permanentes, lo que acarrea el rechazo de su inserción expresa, y el resto lo desestimamos porque, en cuanto a la imposibilidad de cerrar la mano, de los soportes que se alegan no se sigue lo pretendido, dado que el Médico Evaluador dice Realiza puño completo mano dcha con esfuerzo y ciñe la distancia que se insta al 3º y 4º dedos, la limitación a la flexión que recoge el Médico-Forense la refleja el texto original; y en el emitido por los facultativos de la Mutua no sólo se refiere también a esos dos dedos y no a la mano y en siguiente párrafo indica que ha habido mejoría y Ahora ± 1 cm.... ; y respecto de la pérdida de fuerza aparte de la falta de precisión en lo interesado ...mucha menor fuerza... , los informes que se citan discrepan y no cabe olvidar la carga subjetiva que medios como el dinamómetro permiten, y, además no se constata en el de la Mutua y si todos fueron tenidos en cuenta y ponderados por el juzgador a quo y no evidenciándose error, procede mantener su decisión.

SEGUNDO.- En el correlativo del recurso se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 11 y siguientes de la Orden de 15 de abril de 1969 , ya que, entiende en síntesis, dado que las limitaciones que aquejan al actor y atendida su profesión de electricista le producen un menor rendimiento cuantitativo y cualitativo y le obligan a emplear un esfuerzo físico superior y una mayor penosidad, entendiendo que es tributario de incapacidad permanente parcial.

El motivo ha de fracasar al no incurrir la resolución combatida en la infracción que se le achaca, ya que basa su tesis la recurrente en el cuadro secuelar que ha intentado dejar fijado y que no hemos acogido, de ahí que hayamos de partir del establecido en la sentencia recurrida, y el mismo no tiene entidad hoy para constituir la situación prevista en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto que ha de destacarse que no es la mano derecha en su totalidad la afectada, como genéricamente se señala en el recurso, sino los dedos 3º y 4º y el déficit se ciñe al movimiento de flexión de la articulación interfalángica distal, y la falta de sensibilidad en el tercero lo es en región dorsal y no palmar, de ahí que pueda hacer puño, aunque con esfuerzo, y pinza y garra sin dificultad, y no constatándose pérdida de fuerza prensora, entendemos, como decíamos, que aun ello afecte a la mano rectora no conlleva una disminución en el rendimiento habitual a quien es oficial 1º electricista en el porcentaje de al menos un 33% pues mantiene la agilidad y destreza necesarias para coronar su núcleo prestacional con la eficacia requeridas, siendo mínimas las limitaciones que para alguna labor concreta se vea aquejado.

TERCERO.- Por último, y con carácter subsidiario al anterior, se denuncia la infracción, por inaplicación, de lo establecido en la Orden de 5 de abril de 1974, actualizada por Orden de 16-01-91, por la que se actualiza el baremo de lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter definitivo y no invalidante, previsto en el artículo 146 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que entiende que la limitación de la movilidad que se declara probada no puede calificarse de pequeña, sino que al impedir cerrar la mano tal entraña anquilosis y debe ser indemnizado con 630 euros correspondientes al epígrafe 59 y otros 630 correspondientes al epígrafe 65.

También este motivo debe fracasar pues no cabe considerar que concurre anquilosis cuando la limitación de movilidad se ciñe al movimiento de flexión y no hay falta de sensibilidad en el dedo anular cuya concurrencia permite la norma su consideración como anquilosis.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. FRANCISCO VAZQUEZ MARTIN, en nombre y representación de D. Donato , contra la sentencia de fecha 27-09-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 35 de MADRID en sus autos número DEMANDA 457/2007, seguidos a instancia de Donato frente a ARQUES ELECTRICIDAD S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1894/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.