Sentencia Social Nº 1056/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4723/2009 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004723/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01056/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 1056

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a quince de diciembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 4723/09-5ª, interpuesto por Dª Eva María representada por la Letrada Dª Ainoa Sánchez Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de los de Madrid, en autos núm. 1702/08, siendo recurrido D. Lucio , representada por la Letrada Dª Paloma Valero del Valle. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Eva María contra D. Lucio , sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Debora , nacida el 10.3.1924, ingresó el 1.8.01 en una residencia para personas mayores; hasta ese año había vivido de forma independiente con cuidadora en su domicilio.

SEGUNDO.- A fecha 30.7.01 Dª Debora presentaba un moderado trastorno cognitivo.

TERCERO.- A partir de entonces se agravó su deterioro cognitivo, de modo que en torno al año 2004 fue diagnosticada de demencia fronto-temporal.

CUARTO.- En fecha 9.2.04 un Informe clínico de geriatría del Hospital Gregorio Marañón describe su situación funcional del siguiente modo: "hasta el año 2001 vivía de forma independiente con cuidadora en domicilio. Actualmente dependiente para baño, vestido y transferencias. Incontinencia urinaria aislada que requiere el uso de pañales. Independiente para la comida. Social: soltera. 4 hermanos. Dos de ellos viven en Madrid. Desde hace año y medio vive en una Residencia privada en Griñón con cuidadora privada durante el día. Mental: cuadro confusional agudo en relación al último ingreso para cirugía. La cuidadora principal, desde hace ocho años, refiere que durante todo el tiempo que la conoce, la paciente presenta trastornos del comportamiento, agresividad leve, siendo muy demandante de forma constante. No ha observado cambios con respecto a la situación basal durante el ingreso. No alteración en la memoria".

QUINTO.- En el año 2005 se le diagnostica "ciertos rasgos psicóticos de larga evolución", y en informe médico de fecha 4.7.08 se describe la siguiente situación:

"HA: Diagnosticada hace unos 4 años. Inicialmente en Geriatría Hospital Gregorio Marañón. El diagnóstico fue Demencia fronto- temporal

En estos años ha ido progresando, con pérdida de memoria reciente, conservación de memoria antigua, alteración de la capacidad de razonamiento. Presenta importantes alteraciones conductuales, con agresividad y agitación, sobre todo por las tardes. Comienza a olvidar los nombres de algunas personas. La paciente cree que sigue trabajando como Secretaria".

SEXTO.- Dada el importante deterioro cognitivo que presentaba, finalmente la Directora de la Residencia puso en conocimiento del Juzgado de 1ª Instancia de Navalcarnero esa situación en fecha 8.1.08 .

SEPTIMO.- El Ministerio Fiscal presentó demanda para la declaración de incapacidad, y el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Navalcarnero dictó Sentencia en fecha 25.9.08 con el siguiente Fallo:

"Se estima la demanda formulada por el Ministerio Fiscal se constituye a Dª Debora estado civil de incapacitación total, incluso para el ejercicio del derecho de sufragio activo y se nombre tutor a su hermano Lucio .

Se declaran las costas de oficio".

OCTAVO.- El 21.1.02 Dª Debora confirió poder especial a favor de la ahora demandante Da Eva María , las facultades conferidas fueron las siguientes, entre otras:

a) Venda a la persona, personas o entidades que a bien tenga, por los precios, pactos y condiciones que libremente estipule, que podrá recibirlos de presente, confesarlos recibidos o aplazarlos, con o sin garantías reales, personales o hipotecarias que, previo cobro, podrá cancelar en su día, la vivienda primero letra C de la casa señalada con el número NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Madrid.

b) Administrarla, atendiendo a su conservación, mejora y rendimiento, arrendarla por el precio y condiciones que libremente espitule; desahuciar inquilinos y otorgar poderes en favor de Procuradores y Abogados de su libre elección.

c) Representaría por cualquier motivo ante toda clase de oficinas y organismos tanto públicos como privados.

d) Pueda practicar y oír notificaciones y requerimientos y contraer compromisos derivados de la legislación vigente sobre arrendamientos urbanos, presentando instancias, solicitudes o demandas y recurriendo o apelando de las resoluciones que aquellos dicten.

e) Reconocer deudas y aceptar créditos, hacer y recibir préstamos, novarlos o modificarlos y subrogarlos activa o pasivamente; pagar y cobrar cantidades; hacer efectivos libramientos; dar o aceptar bienes en o para pago; otorgar transacciones y compromisos.

f) Operar con Cajas Oficiales, Cajas de Ahorros y Bancos, incluso el de España, y sus sucursales, haciendo todo cuanto la legislación y práctica bancarias permitan. Abrir, seguir y cancelar cuentas corrientes y de crédito y cajas de seguridad. Librar, aceptar, endosar, cobrar, intervenir y negociar letras de cambio y otros efectos.

NOVENO.- Asimismo, el 7.12.2002 Dª Debora suscribió un contrato de seguro en caso de fallecimiento, en el que designó como beneficiario a la ahora demandante Dª Eva María . El objeto de este contrato era constituir una renta vitalicia a favor de Dª Eva María ; el importe de la renta neta mensual era de 638,81 euros. E1 importe de la prima única ascendió a 210.354,24 euros, que fue cargado en la cuenta bancaria de Dª Debora .

DECIMO.- En esa cuenta bancaria titularidad de Dª Debora (una libreta de ahorro del BBVA con número NUM001 ) figura como persona autorizada la ahora demandante Dª Eva María .

DECIMOPRIMERO.- La ahora demandante Dª Eva María retiraba personalmente de esa cuenta la cantidad mensual de 600 euros, retirada que hacía en efectivo en el cajero automático. DECIMOSEGUNDO.- En el año 2002 se procedió a la venta de la vivienda de Dª Debora reseñada en el poder al que antes se hizo mención.

DECIMOTERCERO.- Dª Debora llamaba " Rubia " a la ahora demandante. Esta le acompañaba al médico, y le atendió cuando fue intervenida quirúrgicamente.

DECIMOCUARTO.- Dª Eva María acompañaba por las tardes en la Residencia a Dª Debora , y jugaba con ella al parchís o a la baraja, la cortaba las unas y le daba crema en las piernas, entre otras actividades análogas

DECIMOQUINTO.- El 24.10.08 el tutor de Dª Debora (el demandado D. Lucio ) comunicó a la Residencia y a la demandante que ésta dejase de acudir a la Residencia y de visitar a Dª Debora ".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª Eva María contra D. Lucio , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Póngase en conocimiento del Ministerio Fiscal la situación de la persona incapaz Dª Debora a los efectos de lo señalado en el Fundamento Jurídico cuarto, acompañando testimonio de todo lo actuado".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Eva María , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora interpone un primer motivo de suplicación en el que postula la revisión del hecho probado noveno a fin de modificar el nombre que figura en el mismo al señalar el objeto del contrato de seguro; siendo que así se infiere de la propia póliza citada y que en definitiva es un mero error material, como indica el impugnante, ha de accederse a su modificación.

Seguidamente se postula la revisión del ordinal 11 para el que el recurrente propone la siguiente redacción: "La ahora demandante venía percibiendo mediante talón bancario extendido por Doña Debora y girado contra su cuenta corriente, la cantidad de 100.000 a 110.000 pesetas mensuales, hasta el año 2006 en que Doña Debora decidió que prefería que Eva María retirase 600 euros de importe mensual de la libreta bancaria, en que le había autorizado en el año 2002 para que pudiera realizar las gestiones que le pedía"; no citando prueba suficiente de la que se extraiga tal redacción -y no lo es ni la testifical ni la prueba de interrogatorio-, ni resultando la misma de los documentos que cita, se impone la desestimación de este punto de suplicación. Igual suerte desestimatoria merece la revisión que afecta al HP 14, pues no señala ningún documento ni pericial de la que pueda inferirse el contenido que pretende la parte.

Y tampoco puede accederse a la adición que propone para el ordinal 15 atendidas análogas razones.

Recuérdese a estos efectos el criterio fijado por doctrina jurisprudencial, conforme al cual únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base tal pretensión debe gozar de literosuficiencia, pues: " (...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ). Se mantiene, pues, la actual redacción de instancia.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c) del TRLPL entiende el recurrente que se ha vulnerado el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial dictada en esta materia, refiriendo la existencia de un contrato de trabajo desde hace 12 años con la persona incapacitada, que lo era a tiempo parcial desde que ingresó esta última en la residencia, complementando el servicio del geriátrico y siendo su asistente personal, cobrando por ello 600 euros mensuales, con un horario diario, concurriendo las notas de dependencia, ajenidad y el carácter personalísimo de la relación, a lo que adiciona que la demanda la formuló frente al Sr. Lucio como tutor legal de la empleadora, y que fue él quien despidió a la actora.

Con relación al último extremo indicado, el relato histórico de la sentencia impugnada declara que el tutor de la Sra. Debora comunicó a la residencia y a la demandante en fecha 24 de octubre de 2008 que la misma dejase de acudir a la residencia y de visitar a su hermana (hecho probado 15), siendo el día 17.12.2008 cuando se formula por la actora la demanda de despido y el 28.11.2008 cuando presenta la demanda de conciliación dando lugar al acta de 12.12.2008, circunstancias tales que conducen al análisis de la concurrencia o no de caducidad de la acción de despido formulada.

No se olvide que la caducidad es una institución de orden público procesal que ha de ser apreciada, ya sea de oficio o a instancia de parte, por los Tribunales; como ha expresado la Sala en precedentes pronunciamientos (sentencia de fecha 18.11.2008 , entre otras): (...) Sin embargo hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias, en las que el Tribunal ha de entrar a resolver aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional). Pero también en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales.

Y para que el Juez o Tribunal pueda declarar de oficio la caducidad de la acción de despido, es de todo punto obligado que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de forma tal que no exista duda alguna de que tal acción ha caducado por concurrir los requisitos necesarios para la apreciación de dicha caducidad. Si esos hechos, datos o elementos no han quedado debidamente acreditados o es dudosa su existencia, el Juez o Tribunal no puede apreciarla de oficio, pues no existe base para ello, y por consiguiente si lo hace se arriesga a adoptar una decisión equivocada y contraria a derecho, con manifiesta indefensión del trabajador demandante

En el caso de autos ya se ha señalado el momento en el que la actora reconoce que el demandado -como tutor legal de su hermana, incapacitada legalmente- le comunicó que dejase de acudir a la residencia en la que estaba ingresada la Sra. Debora y dejase de visitarla, hecho éste que en la dicción señalada no ha combatido la demandante -sí lo hizo para adicionar que al no entregarle la orden por escrito y ante la indefensión de la incapacitada continuó acudiendo a la residencia hasta que en noviembre aquél dio orden a la residencia de no permitirle el paso bajo ningún concepto-.

El día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido no es otro que aquél en que tal decisión extintiva se materializa o, en otras palabras, cuando efectivamente se produce la extinción contractual, y ello acaeció el señalado día 24 de octubre de 2008; el art. 121.1 del TRLPL , precepto que se ubica dentro de la Sección dirigida a disciplinar la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, dispone que: "El plazo para ejercitar la acción de impugnación de la decisión extintiva será de veinte días, que en todo caso comenzará a contarse a partir del día siguiente a la fecha de extinción del contrato de trabajo. El trabajador podrá anticipar el ejercicio de su acción a partir del momento en que reciba la comunicación empresarial de preaviso".

Declarada la caducidad de la acción, debemos con estimación del recurso revocar la sentencia de instancia y con desestimación de la demanda absolvemos a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos, sin necesidad de entrar en el estudio del resto de las cuestiones planteadas en el recurso, y sin expreso pronunciamiento es costas.

Fallo

Estimar de oficio la excepción de caducidad de la acción de despido interpuesta por la actora Dª Eva María y con revocación de la sentencia de instancia y correlativa desestimación de la demanda, absolvemos a la parte demandada de los pedimentos contra ella deducidos, sin expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000472309 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.