Sentencia Social Nº 1056/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 319/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 319/16 - FS

SENTENCIA Nº 1056/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SRA. DÑA. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 21 de abril de 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1056/16

En el recurso de suplicación interpuesto por Fabio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número NUEVE de los de SEVILLA en sus autos Nº 561/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Fabio contra INSS, TGSS, FRATERNIDAD MUPRESPA, TEYCO TECNICAS Y COSNTRUCCIONES, S.L. Y Mateo sobre SEGU. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 01/04/15 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) El actor Fabio , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , desarrollando su actividad laboral como albañil oficial de 1ª para la empresa JUAN ANTONIO LEONIS AZUA, la cual tenía concertada las incidencias derivadas de contingencias profesionales con la mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA.

La citada empresa había sido subcontratada por la codemandada TEYCO TECNICAS Y CONSTRUCCIONES SL en la ejecución de las obras de instalación de una ITV en el Polígono Industrial El Pino, calle Pino Central, en Sevilla.

2º) En fecha de 27.06.2011 el actor sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios de su categoría en la citada obra, sufriendo un traumatismo perforante en el ojo izquierdo con pérdida de visión, del que tuvo que ser operado, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 16.11.12, fecha en la que la mutua demandada solicitó al INSS que emitiera el alta médica con propuesta de incapacidad permanente del actor.

3º) En virtud de dicha propuesta el INSS incoó el expediente nº NUM002 para la posible determinación de su incapacidad permanente, en el que se emitió Informe Médico de Síntesis con fecha 17.12.12, y tras dictamen-propuesta del EVI de fecha 9.01.13 recayó Resolución del INSS de fecha 30.1.13 por la que se le concedía una indemnización de 1.600 euros por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, a cargo de la mutua demandada.

4º) Contra dicha Resolución formuló el actor reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 19.03.13 que fue desestimada mediante resolución del INSS de 2.04.13, interponiéndose la presente demanda con fecha 20.05.13.

5º) El actor padece déficit de agudeza visual con anisocoria, secundario a traumatismo perforante (junio de 2011), que le produjo herida esclero-corneal, luxación de parte del cristalino a vítreo más herida incisa de todo el espesor del párpado inferior y que presenta actualmente afaquia postraumática, leucoma corneal que afecta al eje visual rectilíneo e incompleta adaptación a la lente de contacto.

El actor presenta una agudeza visual con corrección en el OI de 0,4 y en el OD de 1.

6º) De dicho cuadro clínico residual derivan para el actor limitaciones orgánicas y funcionales para tareas de larga duración en ambiente pulvígeno y/o que requieran completa agudeza visual binocular'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Fabio y por FRATERNIDAD MUPRESPA, siendo impugnado este último de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda del actor, en su pretensión subsidiaria, y declaró a aquel afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual de oficial 1ª albañil, derivada de accidente de trabajo, en cuantía y efectos reglamentarios, condenando a la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, con responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS.

Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la citada Mutua, solicitando la confirmación de la Resolución del INSS de 23-01-13 que declaraba al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes; y recurre además el actor, que solicita el reconocimiento de una Incapacidad permanente total para su profesión habitual.

SEGUNDO.- Con carácter previo, hemos de analizar la Inadmisibilidad del recurso que opone el actor, aduciendo que el importe de la prestación económica correspondiente a la IPP reconocida en la sentencia ascendería a 34.624,70 euros, y que la Mutua consignó la suma de 32.704,80 euros, al haber descontado de la primera cantidad, los 1920 euros supuestamente percibida por el trabajador en concepto de indemnización por lesiones permanentes no invalidantes; cuando lo cierto es que la cuantía percibida fue de 1600 euros, sin que hasta la fecha del recurso, la Mutua haya procedido a abonarle los 320 euros restantes, pese a existir comunicación del INSS a la Mutua, de actualización de las cuantías.

Ciertamente resulta del Expediente que la Mutua consignó con el Anuncio de recurso, la suma señalada, mediante aval bancario. En Diligencia de ordenación de la Secretaria del Juzgado de fecha 30-04-15 se requirió para que aclarase el concepto e importe consignado, y se aclaró en el sentido expuesto; dictándose posterior diligencia de ordenación de 22-05-15, teniendo por anunciado en tiempo y forma el recurso. Dicha Resolución devino firme, al no haberse planteado recurso alguno frente a la misma.

No cabe ahora cuestionar de nuevo el anuncio realizado, debiendo señalar que la cuantía de la actualización (320 euros) constan ya reconocidos efectivamente al actor, debiendo por tanto considerar que el importe de la Indemnización reconocida por lesiones permanentes no invalidantes es de 1920 euros; debiendo la Mutua recurrente consignar para recurrir la cuantía de la prestación de Incapacidad permanente parcial que le reconoce la sentencia, descontando lo ya reconocido en la Resolución previa, sin perjuicio de reclamar a la Mutua, en caso de no habérsele abonado, el importe de la actualización; por lo que procede la admisión del presente recurso, pasando seguidamente a analizarlo.

TERCERO.- Debiendo en primer término fijar el relato fáctico definitivo del que habrá de partirse para la aplicación del derecho, procede analizar los motivos de recurso formulados por ambos recurrentes, al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social .

-La Mutua interesa, con base en el citado apartado b), la revisión del hecho tercero, para el que, con apoyo en los invocados documentos, propone la siguiente adición (en negrita, la propuesta adición):

'3º) En virtud de dicha propuesta el INSS incoó el expediente nº NUM002 para la posible determinación de su incapacidad permanente, en el que se emitió Informe Médico de Síntesis con fecha 17.12.12, y tras dictamen-propuesta del EVI de fecha 9.01.13 recayó Resolución del INSS de fecha 30.1.13 por la que se le concedía una indemnización de 1.600 euros por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, a cargo de la mutua demandada. En virtud de Resolución del INSS de fecha 3-04-13 se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo recibiendo la cantidad de 320 € a cargo de la Mutua demandada'.

Resulta del documento invocado la Resolución del INSS referida, actualizadora de las cantidades a tanto alzado de la indemnización reconocida al actor, con una diferencia a favor del trabajador de 320 euros, pasando el baremo indemnizatorio de 1600 euros a 1920 euros; con la obligación de abono a través de la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA; sin que pueda sin embargo estimarse acreditado que el trabajador recibiera dicha cantidad a cargo de la Mutua; por lo que procede la rectificación solicitada, si bien modificando la expresión 'recibiendo la cantidad de 320 € a cargo de la Mutua demandada', por la de 'reconociéndole la cantidad de 320 € a cargo de la Mutua demandada'.

Como segundo motivo de recurso, en vía de revisión fáctica, propone la Mutua la adición de un hecho nuevo, con la siguiente redacción:

'Para la profesión de albañil (Código CON-94: 7110) definida en la Guía de Valoración Profesional se exige una agudeza visual binocular de grado 3 (trabajaos de media-alta exigencia visual binocular de 0,5-0,7'. Apoya la pretendida revisión en el Informe médico pericial aportado y en el Manual de actuación de los médicos del INSS; no procediendo sin embargo la interesada adición fáctica, habida cuenta que la Guía de valoración invocada constituye simplemente una referencia que sirve de base al INSS, para la calificación de las incapacidades, existiendo otras referencias, como la Escala de Wecker, que sin embargo, en modo alguno pueden ser entendidos como normas obligatorias, y desde luego no es esta un documento probatorio a estos efectos; correspondiendo al juzgador la misión de valorar conjuntamente toda la prueba aportada, como así hace, refiriéndose expresamente a la citada Guía, y razonando su apartamiento de la misma; no apreciándose por tanto error evidente que justifique la pretendida revisión, por lo que el motivo debe decaer.

Por su parte, en el recurso del actor, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS se interesa la revisión del hecho probado quinto, para el que con apoyo en toda la documental invocada, propone la siguiente redacción alternativa (en negrita, la parte modificada):

'El actor padece déficit de agudeza visual con anisocoria, secundario a traumatismo perforante (junio de 2011), que le produjo herida esclero-corneal, luxación de parte del cristalino a vítreo más herida incisa de todo el espesor del párpado inferior y que presenta actualmente:

afaquia postraumática.

Leucoma corneal que afecta al eje visual rectilíneo

Incompleta adaptación a la lente de contacto.

Corectopia (descentralización de la pupila, desplazada de su normal posición, en el centro del iris) por encarceración del iris en la herida esclero corneal en ojo izquierdo.

Severo déficit de agudeza visual en ojo izquierdo, con anisometropia importante de 10 dioptrías que no se tolera sin su lente de contacto, con la cual su agudeza visual es del 0,4 (60% de pérdida) y sin ella 0,05 (95% de pérdida, solo percibe luz y bultos), no tolerando la lente más de tres horas (incompleta adaptación a la lente de contacto), que necesita quitársela debido a la cicatriz corneal.

Severos trastornos sensoriales de la visión binocular que le conllevan a la pérdida de visión de profundidad (estereopsis), además de otros como dolor en ojo y sensación de cuerpo extraño durante todo el tiempo que utiliza la lente de contacto y que le obliga a usar lágrimas artificiales.

Fotofobia.

El actor presenta una agudeza visual con corrección en el OI de 0,4 y sin corrección de 0,05; y en el OD de 1.'

No procede la pretendida revisión fáctica a excepción del apartado 8, que resulta del Informe médico de síntesis, referido en el ordinal tercero; habida cuenta que en el ordinal quinto, aquí cuestionado, se plasma de forma resumida cuales son las deficiencias más significativas, tomando como clara referencia el Informe médico de síntesis, obrante en el Expediente; y postula el recurrente la inclusión de conclusiones valorativas que emanan de los Informes médicos privados, especialmente el del perito médico que depuso a su instancia en el acto del juicio, que amén de no ser propias de figurar en un relato fáctico, nada nuevo añaden a las dolencias y limitaciones que el juzgador debidamente recoge; por lo que el motivo debe decaer.

Y como segundo motivo, en revisión fáctica, interesa el actor recurrente, la revisión del hecho probado sexto proponiendo para el mismo, con base en los invocados documentos, el siguiente texto:

'De dicho cuadro clínico residual derivan para el actor limitaciones orgánicas y funcionales para tareas en ambiente pulvígeno y/o que requieran plena agudeza visual binocular y visión en profundidad, además de aquellas otras que supongan la realización de esfuerzos físicos severos, por la repercusión que los mismos pueden tener sobre el nervio óptico que podrían agravar su patología'.

Reiteramos aquí lo antes expuesto, sobre la no inclusión en el relato factico de conclusiones que incorporan un alto contenido valorativo, como aquí sucede, extraidas, en su práctica totalidad, del Informe emitido por el perito médico, que fue ratificado en el acto del juicio, que fue valorado ya por el Juzgador de instancia. Por lo que no procede tampoco la estimación del presente motivo.

CUARTO.- Y ya entrando en sede de censura jurídica, con expreso sustento adjetivo en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , denuncian ambos recurrente la infracción del art. 137.3 de la LGSS , entendiendo la Mutua que la pérdida de visión en el ojo derecho que aqueja al actor no representa un menoscabo funcional superior al 33% ya que para el desempeño de la profesión de albañil oficial 1ª no se requiere mucha precisión, estando correctamente calificadas las secuelas residuales, en el baremo nº 3 de lesiones permanentes no invalidantes; invocando a mayor abundamiento el art. 37 b) del Reglamento de accidentes de trabajo a título meramente ilustrativo, en el que se requería para la concesión de una incapacidad permanente parcial, que la pérdida de visión de uno de los ojos sea completa, circunstancia que aquí no concurre.

Por su parte, el trabajador recurrente, con invocación del mismo precepto como infringido - art. 137.3 LGSS - entiende que a la vista del cuadro clínico residual del actor, y las limitaciones orgánicas y funcionales objetivadas, su situación de incapacidad debe ser calificada de total para su profesión habitual de oficial 1ª albañil, habida cuenta que la disminución de su capacidad laboral, como consecuencia de las lesiones y secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido, le impide la realización de las fundamentales tareas de dicha profesión.

El art. 150 de la LGSS regula las indemnizaciones por baremo para las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por Accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, que no llegan a constituir una invalidez permanente. Y lo mismo cabe decir de la invocada Orden Ministerial de 28-01-13 que procede a actualizar las indemnizaciones a tanto alzado por lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter definitivo y no invalidantes.

Por su parte, el art. 137.3 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio , aplicable aún por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'; y el art. 137.4 de la misma ley establece que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Pues bien, en el presente supuesto, y de acuerdo con el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, el actor, oficial 1ª albañil, sufrió un accidente de trabajo el 27-06-11 , que le produjo una herida esclero-corneal, una luxación de parte del cristalino a vítreo más herida incisa de todo el espesor del párpado inferior; y que presenta actualmente un déficit de agudeza visual con anisocoria, secundario a traumatismo perforante; una afaquia postraumática; un leucoma corneal que afecta al eje visual rectilíneo y una incompleta adaptación a la lente de contacto. La agudeza visual en el ojo izquierdo, según el propio Informe médico de síntesis, con corrección es de 0,4,(y sin corrección, sería de 0.05) y en el ojo derecho, de 1. Y está limitado para tareas de larga duración en ambiente pulvígeno y/o para tareas que requieran una completa agudeza visual binocular.

Partiendo de tales datos objetivos, podríamos extraer una primera conclusión, como es la de que según la escala de Wecker que mide el porcentaje de pérdida visual global, esa situación equivaldría a una limitación del 10%,(o del 33%, si es con corrección) cifra que en el mejor de los casos determinaría una incapacidad permanente parcial (24-36%).

Dicha escala, como no podría ser de otra forma, es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador.

Así las cosas, la Guía de valoración profesional que utiliza el INSS habla de una agudeza visual binocular del 0,5-0,7 para trabajos de Grado 3 (media-alta exigencia visual, incluidos trabajos en alturas), entre los que se incluyen los trabajos de albañiles. Con lo que la profesión habitual del actor le exigiría una visión binocular de 0,5-0,7, y el actor mantiene tales valores.

Este mismo criterio cabría sostenerlo si aplicásemos como orientativo los parámetros contenidos en el hoy derogado artículo 37 b) del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 con arreglo al que la pérdida de la visión completa de un ojo, subsistiendo la del otro, es obligada para el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

Aplicando los datos antes recogidos, al supuesto que analizamos, resultaría que efectivamente el actor, por la agudeza visual que presenta con corrección, no estaría incapacitado siquiera parcialmente para el desempeño de su profesión habitual; sin embargo, no podemos obviar que presenta una falta de adaptación a la lente de contacto, y la posibilidad de implantar una lente intraocular, tal y como expone el Informe médico de síntesis, tiene un elevado riesgo quirúrgico y escasas posibilidades de mejora en la agudeza visual; tratándose de una técnica dificultosa en el caso del actor, debido a las secuelas del accidente sufrido; por lo que habremos de considerar la agudeza visual sin corrección que presenta.

Amén de lo anterior, existe una limitación para realizar tareas en ambientes pulvígenos, que si bien pueden ser paliados con las medidas de protección adecuadas, lo cierto es que disminuirá aún más la capacidad visual del trabajador. Todo ello llevó al juzgador de instancia a reconocer al actor una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, por considerar que la merma en su rendimiento superaba el 33%; siendo esta la recomendación que emite el médico evaluador en su Informe médico de síntesis.

Dicho lo anterior, entendemos procedente reconocer al actor, como hizo la sentencia recurrida, una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, considerando que aquel presenta una capacidad laboral productiva, para realizar con pleno rendimiento profesional, aquellas otras tareas existentes en su profesión que puedan desarrollarse fuera de esos ambientes pulvígenos, o que exijan menor agudeza visual, y consecuentemente, procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida, en la que no apreciamos infracción legal alguna; lo que conlleva la desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Fabio contra la sentencia de fecha 01/04/15 dictada por el Juzgado de lo Social número NUEVE de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre SEGU. SOCIAL formulada por Fabio contra INSS, TGSS, FRATERNIDAD MUPRESPA, TEYCO TECNICAS Y COSNTRUCCIONES S. Y Mateo debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 21 de abril de 2016