Sentencia Social Nº 1057/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3193/2006 de 19 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 3193/06-CZ

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS SRES:

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 19 de marzo de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1057/07

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Dolores contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Once de los de Sevilla, Autos nº 994/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Dolores contra IBERHANDLING, S.A., D. Manuel , Dª Leticia y Dª Montserrat , sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 27 de marzo de 2006 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1.- Que la Sra Dolores comenzó a prestar sus servicios para la mercantil demandada el pasado 6 de noviembre d e1995, en virtud de contrato de trabajo a tiempo parcial. Que el citado contrato de trabajo finalizó el pasado mes de mayo de 1996. Que con fecha 6 de mayo de 1996 las partes suscribieron contrato de trabajo para lanzamiento de nueva actividad, siendo el mismo prorrogado de manera sucesiva hasta el 6 de noviembre de 1998, fecha en que el citado contrato de trabajo se convirtió en indefinido.

2.- Que la actora ostenta la categoría profesional de Jefe de Turno, percibiendo un salario a efectos de indemnización de 73`05 euros diarios.

3.- Que la mercantil Iberhandling ha venido prestando los servicios de halding para la Vueling hasta el pasado 16 de noviembre de 2005, fecha en la que fue sustituida por Logistair para la prestación de los servicios de coordinación y pasaje.

4.- Que el número de trabajadores de Iberhandling afectados por la subrogación parcial fue de nueve.

5.- Que la mercantil codemandada con fecha 3 de noviembre de 2005 presentó la oportuna oferta de subrogación voluntaria. El contenido de dicho escrito consta en el documento número 4 de los aportados por la demandada, que aquí damos por reproducido en aras a la brevedad.

6.- Que, de acuerdo con la citada oferta de subrogación, el número de trabajadores que podían acogerse por tipo de contrato y grupo laboral era el siguiente:

1 administrativo indefinido a tiempo completo.

2 administrativos de contrato para obra y servicio a tiempo completo.

2 administrativos de contrato para obra y servicio completo a tiempo parcial.

4 administrativos en prácticas a tiempo parcial.

7.- Que en la citada oferta de subrogación voluntaria se cubrieron las siguientes plazas:

1 administrativos de contrato para obra y servicio a tiempo completo: Dª Carolina .

2 administrativos de contrato para obra y servicio completo a tiempo parcial: D. Raúl y Dª Nieves .

4 administrativos en prácticas a tiempo parcial: Dª Marí Luz , Dª Antonieta , Dª Estela y Dª Maribel .

8.- Que los siete trabajadores anteriormente citados pasaron a formar parte de la mercantil Logistair.

9.- Que, a la vista del resultado de la oferta de subrogación voluntaria, se produjo un excedente de plantilla de un administrativo indefinido a tiempo completo y de un administrativo con contrato para obra o servicio a tiempo completo.

10.- Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), se designó como trabajadores afectados del excedente estructural, de acuerdo con el criterio de menor antigüedad en la empresa, a:

Administrativo indefinido a tiempo completo: Dª Dolores .

Administrativo con contrato para obra o servicio a tiempo completo: Dª Ana .

11.- Que con fecha 1 de diciembre de 2005 la empresa comunicó a ambas trabajadoras que se procedía a su despido objetivo. El contenido de dichos escritos consta en los documentos número 5 y 6 de los aportados por la demandada, que aquí damos por reproducidos en aras a la brevedad.

12.- No conforme la Sra. Dolores con la decisión empresarial, con fecha 16 de diciembre de 2005 se presentó papeleta de conciliación que tras ser celebrada el día 23 de diciembre, resultó intentada sin efecto, interponiendo a continuación la demanda objeto de esta litis.

13.- Que la mercantil demandada, con la perdida de los servicios de handling que prestaba a Vueling, ha disminuido su actividad total en el Aeropuerto de Sevilla en un 30%. Damos por reproducido el documento número 2 de los aportados por la demandada, en aras a la brevedad.

14.- Que la Sra. Dolores en el momento de ser despedida se encontraba en estado de gestación, siendo conocida esta circunstancia por la empresa codemandada.

15.- Que D. Manuel tiene suscrito con la empresa un contrato de trabajo indefinido, ostentando la categoría profesional de Jefe de turno y teniendo reconocida una antigüedad por la empresa de 19 de febrero de 1995.

16.- Que Dª Leticia tiene suscrito con la empresa un contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, a tiempo completo, ostentando la categoría profesional de Jefe de Turno y teniendo reconocida una antigüedad por la empresa de 26 de enero de 2000.

17.- Que Dª Montserrat tiene suscrito con la empresa un contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, a tiempo parcial, ostentado la categoría profesional de Jefe de Turno y teniendo reconocida una antigüedad por la empresa de 1 de diciembre de 2000.

18.- Que la empresa después de despedir a la actora, ha renovado contratos temporales y ha contratado a nuevas personas para atender a eventos puntuales."

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La actora comenzó a prestar servicios para la empresa Iberhandling, S.A. el 6 de noviembre de 1995, al amparo de un contrato a tiempo parcial y, posteriormente de un contrato de lanzamiento de nueva actividad, convirtiéndose su contrato de trabajo en indefinido, el 6 de noviembre de 1998. Hasta el 16 de noviembre de 2005, esta empresa prestaba los servicios de handling para la entidad Vueling, la cual, a partir de esta fecha, contrató los servicios con Logistair que, el 3 de noviembre de 2005, presentó la oportuna oferta de subrogación voluntaria a los trabajadores de Iberhandling, en la que no participó la actora. De las nueve plazas ofertadas, se cubrieron sólo siete, produciéndose un excedente de plantilla de un administrativo indefinido a tiempo completo y de un administrativo con contrato temporal para obra o servicio determinado a tiempo completo. La empresa demandada designó como afectada por el excedente de un administrativo con contrato indefinido a tiempo completo a la actora, a la que le comunicó el 1 de diciembre de 2005, su despido objetivo, al igual que hizo con otra trabajadora en relación con la plaza de administrativo con contrato temporal para obra o servicio determinado a tiempo completo. La pérdida de los servicios de handling que le prestaba la empresa demandada a la entidad Vueling, ha supuesto una disminución de su actividad total en el Aeropuerto de Sevilla, de un 30 %. La sentencia recurrida desestima la demanda. La parte actora se alza en suplicación, solicitando, como primer motivo de recurso, con base en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la adición, al hecho probado segundo de la sentencia recurrida, que "la actora era Jefe de Turno y no administrativa". Desfavorable acogida merece seguir esta pretensión pues, de un lado, se pretende adicionar un hecho negativo que, como tal, no ha de integrar el contenido de las premisas fácticas declaradas probadas. Y, de otro lado, porque de la prueba documental en que se basa no se evidencia error del juzgador, ya que, de conformidad con los artículos 18 y 19 del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), la categoría profesional de Jefe de Turno está incluida en el grupo profesional de Administrativos.

SEGUNDO: La parte recurrente solicita, como segundo motivo de recurso, con idéntica base procesal, la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida; petición que no ha de prosperar, pues los documentos obrantes a los folios 47 y 48 de autos, consistentes en una declaración firmada por los miembros del Comité de Empresa, constituyen una prueba testifical encubierta, no apta para la revisión en el trámite de suplicación. También se basa la parte recurrente en el acta del juicio, que carece de eficacia revisora; y, en la prueba testifical practicada que, como se ha indicado, no es apta a los efectos pretendidos, según el precepto adjetivo que le sirve de sustento. Además, lo que solicita la parte que se adicione, ya aparece recogido parcialmente en el hecho probado décimo octavo.

TERCERO: Improsperable destino, igualmente, ha de seguir el tercer motivo de recurso, en el que se solicita la revisión del hecho probado décimo tercero de la sentencia recurrida, ya que no se funda la parte recurrente, en prueba documental ni pericial alguna, como exige el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se basa.

CUARTO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 64 y siguientes del Convenio Colectivo y del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia que cita sobre la carga de la prueba. Solicitaba la parte actora, en su escrito de demanda, que se declarara la nulidad del despido practicado y, subsidiariamente, la improcedencia. Sin embargo, en el trámite de suplicación, sólo se pretende la calificación de la improcedencia del despido practicado, lo que implica, que no ha de analizarse la extinción en relación con la situación de embarazo de la actora en el momento de producirse la misma. Centrándonos, consiguientemente, en el examen de si ha sido ajustada a derecho la aplicación en la sentencia de instancia de los artículos 64 y siguientes del Convenio Colectivo y del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , hemos de partir de la circunstancia de que la empresa que contrató a la actora, prestó los servicios de handling para la entidad Vueling hasta el 16 de noviembre de 2005, fecha en la que fue sustituida en esta actividad por Logistair, la cual, ya el 3 de noviembre de 2005, había presentado a los trabajadores su oferta de subrogación voluntaria, en la que no participó la demandante. En esta oferta se cubrieron siete plazas, de las nueve ofertadas, produciéndose un excedente de plantilla de una administrativo con contrato indefinido a tiempo completo y de un administrativo con contrato temporal para obra o servicio determinado a tiempo completo. De acuerdo con el párrafo primero del I Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) "el excedente de plantilla que no haya sido cubierto con la subrogación de trabajadores voluntarios, pasará a formar parte del denominado Excedente Estructural". Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que, a los efectos del artículo 51.1 y del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , según el artículo 69.3 del Convenio Colectivo "la pérdida de actividad, por cualquiera de las causas especificadas en los artículos 63 y 64, constituye una causa productiva". Y el párrafo cuarto del artículo 69 del Convenio Colectivo establece que "una vez determinado el número de trabajadores excedentes por tipo de contrato y grupo laboral de acuerdo con los anteriores criterios, la designación concreta de los afectados se producirá eligiendo los de menor antigüedad en la empresa". Pues bien, la actora pertenecía al grupo profesional de administrativo, con la categoría profesional de jefe de turno, con un contrato indefinido a tiempo completo. De este grupo profesional y categoría, con un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, sólo estaba excedente, tras la subrogación voluntaria, un trabajador, D. Manuel , según consta en el hecho probado décimo quinto, que tenía una antigüedad en la empresa del 19 de febrero de 1995. Por lo tanto, como la actora comenzó a prestar servicios, el 6 de noviembre de 1995, fue ajustada a derecho la extinción del contrato de la demandante acordada por la empresa, a tenor de lo previsto en el artículo 69.4 del Convenio Colectivo. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª Dolores y confirmamos la sentencia dictada en los autos 994/05 por el Juzgado de lo Social número Once de los de Sevilla , promovidos por la citada actora contra IBERHANDLING, S.A., D. Manuel , Dª Leticia y Dª Montserrat .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.