Sentencia Social Nº 1057/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1461/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0022111

CR

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 8 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1057/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Severiano frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 19 de noviembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 416/2008 y siendo recurrido/a INSS, TGSS, Institut Catala d'Assistencia i Serveis Social.Generalitat Catalunya.Dep.Benestar i Familia y Mutual Midat Cyclops. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de abril de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Severiano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL" y la empleadora INSTITUT CATALÀ D'ASISTÈNCIA I SERVEIS SOCIALS, debo absolver a los demandados de las pretensiones en su contra ejercitadas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante, nacido el día 2 de mayo de 1960, afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social por los servicios prestados como conserje para la entidad codemandada, ICASS, con riesgos de accidente de trabajo cubiertos por la Mutua codemandada, que manifiesta subrogarse en las responsabilidades de la misma (hechos primero y segundo de la demanda y contestación a la misma).

SEGUNDO.- En fecha 27 de octubre de 2006 el actor sufrió un accidente de tráfico, al salir del trabajo, que fue considerado como laboral, cuando yendo en bicicleta se abrió la puerta de un coche que le golpeó (hecho segundo de la demanda y parte de accidente, folios 155 a 157, no controvertido).

TERCERO.- Como consecuencia del accidente el actor inició situación de incapacidad temporal el día 27 de octubre de 2006, siendo dado de alta médica el 5 de septiembre de 2007, por mejoría que permite el trabajo habitual (partes de baja y alta médica, folios 153 y 154).

CUARTO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, el actor fue reconocido por el ICAM en fecha 6 de noviembre de 2007, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: Fractura conminuta matafiso-epifisaria tibia i peroné esquerres. Intervingut amb colocació mos i retirada posterior. Canvis post-traumatics. Artroscopia genoll esquerre. Cicatriu quirúrgica genoll esquerre. Cicatriu extenses pre-tibials en arees irregulars de 6-8 cm. secundaries a flictenes. Transtorn d'ansietat generalitzada reactiu. Algies funcionals secundaries (informe del ICAM, folios 31 y 32).

QUINTO.- La Dirección Provincial del INSS, en resolución de fecha 22 de noviembre de 2007, resolvió que procedía declarar al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, en base al diagnóstico fijado por el ICAM, con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 450 euros (hecho tercero de la demanda y resolución obrante a folios 67 y 68).

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa por la actora en fecha 5 de febrero de 2008, fue desestimada por resolución fechada el día 10 de marzo de 2008, que ratifica la anterior (hecho cuarto de la demanda, reclamación previa, folios 65 y 66 y resolución denegatoria, folio 45).

SÉPTIMO.- El actor, que anteriormente ya había trabajado para la entidad codemandada en virtud de distintos contratos, inició prestación de servicios para el ICASS en fecha 7 de octubre de 2006 y causó baja en la referida entidad en fecha 5 de diciembre de 2006, pasando a situación legal de desempleo (documentos obrantes a folios 158 a 162).

OCTAVO.- El actor conduce habitualmente un camión Nissan, modelo ECO-T-100, matrícula GI 9484 BJ, así como una furgoneta matrícula 6740 FZR (testifical de detective privado y documental obrante a folios 104 a 125).

NOVENO.- La parte actora, como consecuencia del accidente sufrió fractura conminuta de un tercio proximal de tibia y peroné izquierdos, siendo intervenido quirúrgicamente para implantación de material de osteosíntesis, posteriormente retirado. Presenta secuelas de cicatrices por la intervención quirúrgica y otras secundarias a unas flictenas. Leve hundimiento en la zona postero-externa de la tibia. Coxartrosis derecha, no relacionada con el accidente, aunque puede haber sufrido una sobrecarga por el tiempo de mal apoyo de la extremidad izquierda. Cojera a la deambulación. Atrofia moderada de cuádriceps izquierdo, con leve inestabilidad anterior de la rodilla, debido a la cirugía y al desuso. Cuadro depresivo reactivo, tratado por psiquiatra, que ha ido mejorando (dictamen del ICAM, folios 31 y 32, informes médicos de la actora, folios 62 a 100 e informes médicos de la Mutua, folios 126 a 140).

DÉCIMO.- La base reguladora de las prestaciones reclamadas de incapacidad permanente parcial es de 46,70 ? diarios (contestación a la demanda por parte de la Mutua y certificado de empresa, obrante a folios 158 y 159).

DÉCIMO PRIMERO.- Las funciones que conforman la profesión habitual del actor, de subalterno, son las siguientes: Distribución de correspondencia y documentación; atención al público; preparar espacios para realización de reuniones, clase, conferencias y otros; vigilar y custodiar el centro y las instalaciones; custodiar el material fungible y realizar el mantenimiento de almacenaje; realizar pequeñas tareas de mantenimiento de emergencia; abrir y cerrar el centro; hacer encargos dentro y fuera del centro (profesiograma, folios 70 y 71).

DÉCIMO SEGUNDO.- En fecha 10 de octubre de 2007 se ha dictado resolución del ICASS, por la que se reconoce al actor un grado de disminución de 36 % (resolución, folios 89 a 92). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Mutual Midat Cyclops, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita el recurrente, D. Severiano , la revisión del hecho probado noveno para que se incluyan en el mismo determinados extremos como que presenta secuelas de algias funcionales secundarias, que la coxartrosis provoca limitación de la movilidad de la cadera y coxalgia, que presenta una limitación de la movilidad de la rodilla izquierda en 20º -lo cual ya se recoge con valor fáctico en el fundamento de derecho cuarto-, así como edema crónico en tobillo y pierna izquierda por insuficiencia venosa.

Esta Sala en sentencias de 26 de septiembre de 1994, 30 de noviembre de 1995 y 2 de septiembre de 1998 , siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias de 12 de marzo, 10 y 17 de diciembre de 1990 , ha puesto de relieve que ante dictámenes contradictorios, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la LPL y no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro clínico residual adaptado a su personal y subjetivo criterio. En el presente caso más que una discrepancia respecto de las lesiones hay una diferencia en cuanto al alcance y repercusión funcional de las secuelas padecidas, pretendiendo el recurrente consignar como tales unas algias residuales, difíciles siempre de valorar por su carácter subjetivo, y una limitación de movilidad en cadera y un edema crónico, que no están suficientemente justificadas.

SEGUNDO.- En un segundo apartado, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia el recurrente la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , pretendiendo al amparo del mismo el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para su profesión de conserje. Dicho precepto define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

En el presente caso el actor sufrió un accidente de tráfico al salir del trabajo del que resultó con fractura conminuta de un tercio proximal de la tibia y peroné izquierdos, que tras el correspondiente tratamiento médico y rehabilitador le han dejado las siguientes secuelas: cicatrices por intervención quirúrgica y otras secundarias a unas flictenas, leve hundimiento en la zona postero-externa de la tibia, coxartrosis derecha, no relacionada con el accidente, aunque puede haber sufrido una sobrecarga por el tiempo de mal apoyo de la extremidad izquierda, cojera a la deambulación, atrofia moderada de cuadriceps izquierdo, con leve inestabilidad anterior de la rodilla debido a la cirugía y al desuso y cuadro depresivo reactivo, tratado por psiquiatra, que ha mejorado.

Tales secuelas, calificadas por el INSS como lesiones permanentes no invalidantes, no son constitutivas de la incapacidad permanente parcial que se postula. Por un lado, las mismas tienen escasa entidad y repercusión funcional, pues, como se dice en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, mantiene el funcionalismo esencialmente conservado a nivel de su extremidad inferior izquierda con una cojera a la deambulación apenas perceptible y una leve inestabilidad anterior de la rodilla, que irá desapareciendo con el uso de la pierna, con limitación a la movilidad de 20º y un leve hundimiento de la zona externa de la tibia, sin limitación alguna a la bipedestación y deambulación, habiénndose acreditado con la testifical practicada y la documentación adjunta a la misma que el actor puede caminar, permanecer de pie y conducir vehículos con normalidad. Por otro lado, su profesión de conserje comprende una pluralidad de funciones que se desarrollan tanto en bipedestación como en sedestación, lo que le permite alternar ambas posturas.

En resumen, no se aprecia que las secuelas actuales comporten una disminución igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de su profesión de conserje, por lo que al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Severiano contra la sentencia de 19 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en los autos nº 416/08, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Institut Català d'Assistència i Serveis Socials y la Mutua Midat Cyclops, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.