Sentencia Social Nº 1057/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 566/2013 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 566/2013

Sentencia Nº 1057/2013

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a seis de junio de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Gaspar contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Gaspar sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15/1/2013 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: ' Que desestimando la demanda formulada por D. Gaspar contra El Ayuntamiento de Estepona. Debo declarar y declaro procedente el despido absolviendo a la demandada de los pedimentos de la parte actora. '

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D. Gaspar con D.N.I NUM000 viene prestando servicios para El Ayuntamiento de Estepona desde el 1.02.1989 con la categoría de administrativo percibiendo un salario de 2.498 euros.

2.-.El actor fue nombrado agente ejecutivo de forma interina y accidental prestando servicios en la Unidad de Recaudación ejecutiva , causando alta como trabajador autónomo el 1.02.01989 y en por acuerdo en pleno del Ayuntamiento en sesión extraordinaria celebrada el día 6.04.1995 se acordó que la agencia ejecutiva pasara a depender directamente del Ayuntamiento , ' área de recaudación ' y se acordó la integración del personal de recaudación ejecutiva entre el que se encontraba el actor en la plantilla Municipal y por decreto de la Alcaldía de 28.04.1995 el citado personal se integró en el citado Ayuntamiento con efectos desde el 1.05.1995 mediante un contrato de duración indefinida , firmándose entre el actor y el Ayuntamiento el citado contrato.

3.- D. Gaspar está adscrito a la oficina del Patronato de Recaudación Provincial sita en Estepona , realizando sus funciones en el departamento de Atención al Contribuyente .

4.-En dicho departamento se gestiona y recaudan las multas de la Policía Local . La multas recaudadas por la Policía Local a ciudadanos en metálico son entregadas en la oficina adjuntando relación con el importe y nº de boletín, que se graba en el ordenador y se entrega el recibí a la Policia Local , posteriormente el dinero se ingresa en la entidad bancaria .Las multas por giro eran grabadas previamente por la Policia Local que entregaba también relación en la oficina del Patronato , que también registraba las mismas .

5.-El día 19.04.012 el actor puso en conocimiento del Patronato de Recaudación Provincial , tener en su poder relaciones que adjuntó , más los boletines por importe aproximado de 4607 euros de la Policía Local , por olvido de no haber aplicado los importes de dichos boletines en su día . Dichos boletines deberían haber sido ingresados , responsabilizándose de las actuaciones citadas y manifestando que no había tenido en ningún otro momento cualquier otra intención'.

6.-La relación de boletines de multas que entregó el actor lo fueron de multas de tráfico cobradas en marzo, abril , mayo y junio de 2009 y febrero y julio de 2010, por importe de 4650 euros .También tenía en su poder un lote de giros aplicados por 556,60 euros .'El citado importe que el actor tenía en su poder fue ingresado en el banco el 19.04.012.

7.- El actor está afiliado a CCOO , es delegado sindical.

8.-El patronato puso en conocimiento del Ayuntamiento los hechos el 3.05.012 y por decreto de la Alcadía de fecha 7.05.012 se acordó la apertura de un expediente contradictorio que se notificó al actor , al secretario general de la Sección sindical de CCOO y al presidente del comité de empresa, que concluyó el 12.06.012 con propuesta de despido

9.-Mediante carta de fecha 12.06.012 el actor fue despedido con efectos del día 18 de junio de 2012.

10.-El actor ha estado en tratamiento psiquiátrico desde noviembre de 2005 de manera interrumpida y ha estado en situación de incapacidad temporal en los siguientes períodos 9.03.09 al 13.03.09 por angina de pecho , del 24.06.09 al 23.11.09 por síndrome de ansiedad , del 18.03.010 al 24.31.10 por angina de pecho , del 29.09.010 al 17.05.010 por síndrome de ansiedad, del 29.06.010 al 3.07.010 , del 25.10.010 al 4.11.011 con el mismo diagnóstico , del 24.10.011 al 28.10.011 por hipertensión arterial y desde el 9.01.012 al 15.05.012 síndrome de ansiedad. Actualmente consta diagnosticado de trastorno depresivo mayor , agorafobia con crisis de pánico , trastorno de ansiedad generalizada , personalidad de tipo anancastico.'

11-Se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 6.08.012.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 29/4/2013 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, administrativo que ha venido prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Estepona y califica como procedente, convalidando así la decisión extintiva de la Corporación Local empleadora, en virtud de la cual se le comunica su despido disciplinario por considerar la Magistrada a quo, en esencia, que los hechos imputados en la carta (irregularidades en la tramitación de los boletines de denuncias de tráfico), además de quedar acreditados, son de suficiente entidad como para justificar el despido. Además, la Juzgadora considera cumplidos los requisitos previstos para el caso de sanción a los representantes de los trabajadores al haber dado traslado el Ayuntamiento a la sección sindical y comité de empresa el expediente disciplinario tramitado, con audiencia del sindicato al cual está afiliado el actor.

Frente a la misma se alza la el trabajador mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda y calificado el despido como improcedente, con los efectos inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia, con la siguiente finalidad:

Añadir un nuevo ordinal que exprese que ' La comunicación de la decisión de despido se realizó el 18.6.12. notificándose al actor a las 12,30 horas y al secretario de la sección sindical de CC.OO., Sr. Severino a las 12,10 horas, no existiendo trámite de audiencia previa '.

Añadir un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: ' Al comité de empresa no se le ha dado traslado del expediente contradictorio del actor ni se la ha notificado la decisión de despido'.

Y adicionar, por último, un nuevo ordinal que diga que ' El Ayuntamiento conocía la situación mental del dicente y el trastorno mental que padecía, habiéndose concedido desde el 11.7.06 permiso para la incorporación una hora más tarde a su puesto de trabajo, debido a la fuerte medicación psiquiátrica que tomaba'.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el artículo 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b ) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quoy d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso. Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador.

Sobre tales presupuestos doctrinales, los motivos primero y tercero deben prosperar, a excepción de los incisos finales ('... no existiendo trámite de audiencia previa' y '... debido a la fuerte medicación psiquiátrica que tomaba') y del propio motivo segundo en su integridad pues, el trámite de audiencia a la sección sindical se evidencia, como razona la Magistrada en el fundamento de derecho segundo, en la propuesta e informe que elabora el Sr. Severino , a la sazón secretario de la sección sindical de CC.OO y presidente del comité de empresa, una vez se le dio traslado del pliego de cargos elaborado por el Instructor del expediente sancionador (folios 76 y 93 de las actuaciones) en los cuales solicita lo que considera oportuno a propósito de los hechos objeto de investigación. Además, el Decreto de la Alcaldía por el que concede al actor permiso para incorporarse una hora más tarde a su puesto de trabajo (documentos nº 13 y 14 del ramo de prueba de la parte actor), lo es para recibir terapia prescrita por facultativo médico, pero en modo alguno se hace referencia a la '... fuerte medicación psiquiátrica que tomaba'.

Los hechos probados quedan, pues, con las adiciones contenidas en los motivos primero y tercero, en sus respectivos incisos primeros.

TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente, en ,os dos primeros motivos de censura jurídica, que serán analizados conjuntamente por la Sala en atención a su fundamentación jurídica, la infracción de los artículos 55.1 , 64 y 68 del estatuto de los Trabajadores y 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , así como de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su alegato, de un lado, que no se dio audiencia previa a los delegados sindicales del despido del actor, sin que el traslado que se dio a la sección sindical minutos antes de que se produjera el despido (a las 12:10 horas a la sección sindical y a las 12:29 horas al trabajador despedido) cumpla con la función de audiencia previa prevista en los preceptos citados. Y de otro, que tampoco se dio traslado del expediente contradictorio al comité de empresa ni se le notificó la decisión de despedir. Por todo ello, concluye el recurrente, el despido debe calificarse como improcedente, con los efectos derivados de dicha declaración.

Tiene razón el recurrente cuando razona que la audiencia a la sección sindical minutos antes de producirse el despido vulnera lo dispuesto en los preceptos antes citados. Así lo ha declarado en Tribunal Supremo en su sentencia de 16.10.2001 (RJ 2002/3073) cuando declara que 'dable deducir de la finalidad del trámite previo de audiencia al despido del trabajador afiliado, fijada por la jurisprudencia unificadora, que, salvo la concurrencia de excepcionales circunstancias, las que en el caso enjuiciado no se acredita concurran, no se compagina el real cumplimiento de la finalidad del referido trámite tendente a que el delegado sindical pueda ser efectivamente oído («ser oídos por la empresa...» arg. «ex» art. 10.3.3º LOLS ) con la fijación empresarial de un breve plazo de audiencia a los delegados sindicales que no se acredita fuera superior a un día previo a la efectividad del despido. En tan breve plazo no es presumible que por parte de los delegados sindicales se pueda razonablemente articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario o a adoptar medidas que pudieran influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada y a suministrar información al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado, y, por el contrario, evidencia que lo que se ha efectuado por la empresa ha sido simplemente «la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución» lo que vulnera la finalidad de las normas invocadas como infringidas que exigen que los delegados sindicales dispongan de un plazo razonable para poder efectuar su función de garantía y defensa preventiva de los trabajadores sindicados y poder comunicar su postura ante el despido proyectado a la empleadora'.

Ahora bien, resulta que a los folios 60, 75, 76, 89, 91, 93 y 94 consta que el Ayuntamiento empleador comunica al Sr. Severino , a la sazón secretario de la sección sindical de CC.OO. y presidente del Comité de empresa, la apertura del expediente disciplinario, quien elabora informe solicitando determinadas actuaciones (nulidad del expediente, su archivo por prescripción y por no ser los hechos constitutivos de infracción); también se refleja el traslado del pliego de cargos elaborado por el Instructor del expediente disciplinario, quien responde mediante informe solicitando la imposición de una sanción inferior al despido y, por último, la comunicación de la decisión de despedir a las 12:10 horas, es decir, 19 minutos antes que al actor.

Realmente la audiencia a la sección sindical 19 minutos antes de producirse el despido incumple los artículos 55.1 de la norma estatutaria y 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , pero no se olvide que la representación sindical llevó a cabo la 'defensa sindical preventiva del trabajador afiliado' a que se refiere la doctrina del Tribunal Supremo, defensa que efectivamente se materializó durante toda la fase de instrucción del expediente (desde su iniciación, tras la elaboración del pliego de cargos e informe del representante sindical) lo que conduce a la Sala a rechazar el primer motivo de censura jurídica.

E idéntica suerte desestimatoria, y por idénticas razones, debe rechazarse el segundo puesto que todo el traslado y participación de la sección sindical del sindicato al que pertenecía el actor también se debe entender producida respecto del comité de empresa al ostentar el Sr. Severino la doble condición de secretario de la sección sindical de CC.OO. y presidente del comité de empresa.

CUARTO . Denuncia, por último el recurrente, por el mismo cauce procesal, la infracción del artículo 52 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Estepona así como de la teoría gradualista en la imposición de sanciones. Razona en su alegato que no puede ser causa originadora de expediente disciplinario conductas del trabajador que tengan su origen el padecimiento de un trastorno mental. Además, en atención a su antigüedad en la empresa, enfermedad mental e inexistencia de perjuicio, se debió aplicar la teoría gradualista e imponer una sanción de menor entidad que el despido.

El motivo debe ser igualmente rechazado. En primer lugar, porque lo que la norma convencional impide es la apertura de expedientes disciplinarios por hechos derivados del padecimiento de un trastorno mental, circunstancia que no concurre en la presente litis pues la conducta del trabajador, consistente en no tramitar la recaudación en efectivo de las multas de tráfico producidas tras las denuncias de los agentes de la Policía Local, sin dejar rastro alguno al no grabarlas ni registrarlas en el sistema informático existente y quedando en su poder las cantidades obtenidas por el período comprendido entre marzo de 2.009 y julio de 2.010, de fijo que ninguna relación guarda con el alegado trastorno psicológico que padecía.

Y en segundo lugar, porque los hechos enjuiciados y descritos, incardinables en el catálogo de infracciones muy graves, ya impediría calificar el despido como improcedente en atención a la doctrina del Tribunal Supremo sentada en su sentencia de 11 de octubre de 1993 (recurso 8/3805/1992 ) (RJ 19939065) cuando analiza el alcance de las facultades disciplinarias de la empresa, en relación con la de los Tribunales para revisar tales decisiones. En dicha sentencia se parte de la afirmación de que el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si -como se dice literalmente en la referida sentencia- «... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las Leyes conceden al Juez».

Por ello debe llegarse a la conclusión de que el Juez de instancia no puede a la vez mantener la calificación de falta muy grave y rebajar el alcance de la sanción impuesta, pues sólo cabría hacerlo en aquellos casos en los que, como dice el artículo 115.1 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la falta no hubiese sido adecuadamente calificada. Y como para las faltas muy graves el convenio de aplicación prevé la imposición, entre otras, de la sanción de despido disciplinario, el Juzgador no puede sustituir el correctivo por otro dentro de los previstos para las faltas muy graves. O dicho con otras palabras, si la sanción impuesta es adecuada a la naturaleza de la infracción, el Juez no puede sustituirla por otra.

Lo expuesto conduce a la Sala a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Gaspar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Málaga con fecha 15 de enero de 2.013 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra El Ayuntamiento de Estepona, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.