Sentencia Social Nº 1058/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 645/2008 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/Sent. Nº 645/08

Recurso contra Sentencia núm. 645 de 2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a diez de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1058/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 645/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Alicante, en los autos núm. 145/07, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Amparo asistida por el Letrado D. Manuel Prieto Barrero, contra DIRECCIÓN GENERAL DEL SERVICIO DE EMPLEO Y FORMACIÓN DE LA GENERALIDAD VALENCIANA asistido por la Letrada Dª Carmen Ojeda Cubero, y en los que es recurrente tanto la parte demandante como la demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Amparo Ballester Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30 de abril de 2007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Amparo contra Dirección General del Servicio de Empleo y Formación de la Generalitat Valenciana, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la demandante, condenando al organismo demandado a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión a la actora a su puesto de trabajo en las mismas condiciones anteriores al despido o a que indemnice a la misma en la cantidad de 3.201 ,82 euros, y , en ambos casos , al abono de los salario de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta Sentencia."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: La actora Amparo , mayor de edad, con DNI nº NUM000, con domicilio en Alicante, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden del organismo demandado SERVICIO DE EMPLEO Y FORMACIÓN DE LA GENERALITAT VALENCIANA, con la categoría profesional de Técnico de Seguimiento del Itinerario de Inserción, percibiendo un salario de 2.328,77 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, desde el 1-5-05 hasta el 31-12-05 y desde el 1-2-06 hasta el 31-12-06 , en virtud de sendos contratos de trabajo temporales por obra o servicio determinado, constituyendo su objeto la ejecución de la acción piloto consistente en: "el seguimiento y control de los itinerarios individualizados de inserción laboral de los demandantes de empleo inscritos en los Centros Servef de Empleo" , con arreglo a las siguientes funciones: revisar la planificación realizada de las actividades de inserción incluidas en el itinerario de inserción, junto con el demandante para construir objetivos profesionales alcanzables. Realizar el seguimiento de los itinerarios de inserción realizados por los Centros SERVEF y Centros Asociados. Programar, poner en marcha y ejecutar Planes de control a demandantes de baja disponibilidad cuando se considere necesario. Proporcionar al demandante información y asesoramiento personalizado útil para la inserción. Evaluar resultados obtenidos por los demandantes en las acciones programadas.".- SEGUNDO: El SERVEF efectuó una convocatoria hasta el 31-12-04 para la contratación temporal de 100 técnicos de seguimiento de itinerario de inserción para toda la comunidad Valenciana, requiriéndose entre los candidatos la licenciatura en Psicología, Psicopedagogía, Ciencias del Trabajo, Pedagogía y Sociología, indicándose que el tipo de contrato sería para obra o servicio determinado y que las funciones serían las siguientes: revisar la planificación realizada de las actividades de inserción incluidas en el itinerario de inserción , junto con el demandante para construir objetivos profesionales alcanzables; realizar el seguimiento de los itinerarios de inserción realizados por los Centros SERVEF y Centros Asociados; programar, poner en marcha y ejecutar Planes de Control a demandantes de baja disponibilidad cuando se considera necesario; proporcionar al demandante información y asesoramiento personalizado útil para su inserción; evaluar resultados obtenidos por los demandantes en las acciones programadas.- TERCERO: El SERVEF ha venido percibiendo del INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO fondos para la financiación del Plan de Modernización y con cargo a los mismos el SERVEF ha venido financiando la contratación de los Técnicos de Seguimiento del Itinerario de Inserción, estando previsto para el año 2007 una asignación imputable a dicho Plan de Modernización de unos siete millones de euros.- CUARTO: El SERVEF ha solicitado al Ministerio de Trabajo la consolidación de los fondos pactados para financiar las tutorías, sin que su petición haya sido todavía satisfecha. Por otro lado, el SERVEF se encuentra desarrollando la capacitación de otras personas y, con medios técnicos garantizados , las alternativas que garanticen que se sigan realizando las actuaciones de control y seguimiento de los itinerarios de inserción.- QUINTO: Mediante comunicación escrita de fecha 1-12-06 el organismo demandado notificó a la actora la extinción de su relación laboral con fecha 31-12-06.- SEXTO: Con fecha 26-1-07 , la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26-2-07."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada siendo ambos recursos impugnados de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ahora recurrida declaró el cese objeto del presente litigio despido improcedente por entender que concurría fraude en la contratación temporal. Esta Resolución judicial es ahora recurrida tanto por la representación letrada de la actora, como por la propia administración condenada (Servicio Valenciano de Empleo y Formación, SERVEF). Al amparo de lo establecido en el art. 191. c LPL alega el SERVEF infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En concreto considera que el juez de instancia ha aplicado incorrectamente el art. 15.1.a ET . Argumenta que la contratación cuya naturaleza ahora se discute daba cobertura a una función incluida dentro de un plan piloto diferenciado de las actividades propias y permanentes del SERVEF , por lo que quedaba justificada la contratación temporal. Desde esta perspectiva, sigue argumentando, las tareas de seguimiento, control y evaluación de una política de empleo (atribuidas a la actora en su contrato temporal) serían diferentes de la realización efectiva de la propia política de empleo, por lo que constituiría , a juicio del SERVEF, una labor meramente coyuntural.

Cuestión semejante a la ahora planteada , ha sido resuelta por esta Sala de lo Social en múltiples Sentencias (entre otras, la de 11 de septiembre de 2007, recurso 2836/2007, o la de 5 de Febrero de 2008, rec. 44/2008 ) por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, aconsejan seguir el criterio expuesto en ella. En éste, como en aquellos casos, se trata de dilucidar si el cese decretado constituyó una extinción contractual conforme a derecho o un despido. Y para ello debe examinarse si fue válido el acogimiento a la modalidad de contrato por obra. Como ha indicado esta Sala de forma reiterada (por ejemplo en Sentencia de 27 de septiembre de 2002 (número 5189/2002), "el Tribunal Supremo , en sus Sentencias de 10 diciembre 1996, 30 diciembre 1996 y 3 marzo 1999, dictadas en controversias que afectaban a trabajadores contratados para obra o servicio determinado , así como esta Sala , en Sentencias de 17 noviembre 1999, 20 de enero, 12 de febrero, 20 octubre 2000 y 31 de mayo 2001 entre otras, han declarado que "el válido acogimiento de la modalidad contractual que autoriza el artículo 15. 1. a) del Estatuto de los Trabajadores no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral , el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas". La presente controversia radica en determinar si la causa de la contratación temporal de la trabajadora queda amparada por la citada modalidad contractual. Y la respuesta debe ser negativa, pues tanto de la prueba practicada como de las alegaciones de las partes , resulta patente que la labor encomendada a los técnicos de seguimiento de los itinerarios de inserción participa de la naturaleza propia de una actividad permanente y estructural. La verdadera razón de ser de dichos técnicos es la comprobación y constatación del grado de cumplimiento de los itinerarios de inserción laboral de los colectivos con mayores dificultades, detectar la problemática concreta y llevar a cabo las acciones programadas. Y ello no constituye materia propia de una acción piloto pues se inserta perfectamente dentro del contexto, previsiones y finalidad de la ley 56/2003. El SERVEF es el encargado de velar por las políticas activas de empleo (fomento , formación, orientación e inserción) en consonancia con las directrices anuales para la política de empleo diseñada en líneas generales por la UE, por lo que resulta imposible desligarse de determinados contenidos sustanciales que se consideran permanentes y estructurales, y en gran medida destinados a perdurar en el tiempo dado el estado actual del mercado de trabajo. Es por ello (dado que las competencias y funciones del SERVEF no han variado), que la Sentencia a quo tilda de artificiosa la acomodación de la relación de la actora al contrato de obra como la posterior redistribución de funciones en técnicos con especificaciones o parcelas, pues lo cierto es que se trata de una actividad permanente y estructural, por lo que la utilización del contrato de obra es fraudulenta. Por tanto, de acuerdo con la doctrina expuesta, procede desestimar el recurso interpuesto por el SERVEF contra la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191 b. LPL solicita la representación letrada de la parte actora revisión de hechos probados para que se inserte un nuevo hecho probado , que sería el séptimo, proponiendo la siguiente redacción: SEPTIMO.- El SERVEF en su resolución de 26-2-07, que desestimó la Reclamación previa por despido presentada por la actora, manifestó que "el gasto generado por los contratos enmarcados en esta reclamación se financió, en su totalidad, por el servicio Público de Empleo estatal (INEM) con los fondos asignados a la comunidad Valenciana y destinados al programa "Modernización de los servicios públicos de Empleo", quedando condicionada la contratación de este personal a la aportación fijada anualmente por el INEM con cargo a su Presupuesto. Ello dio lugar a que a la finalización de cada ejercicio presupuestario fueran rescindidos los contratos a la espera que, con cargo a su presupuesto, el INEM volviese a comprometer su asignación para el ejercicio siguiente". Pero el motivo no puede prosperar por no evidenciar error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia como la parte pretende. La prueba alegada debe evidenciar irrefutablemente el error del Juzgador. Dicho error debe advertirse sin necesidad de conjeturas , hipótesis o razonamientos y debe quedar constatado de modo evidente, claro y directo. En el presente caso no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, sino más claramente el intento por sustituir la libre valoración del material probatorio que solo al juez de instancia corresponde. La parte actora pretende que se incorpore al relato de hechos probados solo una parte de la Resolución de 26 de Febrero de 2007 obviando el resto del texto, de cuya lectura de infiere una conclusión diferente a la pretendida por la parte actora. Se está realizando, pues, una utilización totalmente inadecuada del motivo de suplicación contenido en el art. 191. b. LPL al pretender incorporar a los hechos probados aquel material probatorio que solo a la parte ahora recurrente beneficia. Recuérdese que el recurso de suplicación no es, por su naturaleza una apelación o una segunda instancia (S.T. Constitucional de 18-10-93 ) por lo que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada. En consecuencia , corresponde al Juzgador "a quo" la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción , según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada conforme al artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral (S.T. Supremo 24-02-92 en unificación de doctrina), sin que, a efectos de suplicación , una prueba alcance mayor valor que otra (esta Sala, SS 27-02-91, 14-06-94, 11-07-95, 20-01-98 , etc), ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del juez, más objetivo e imparcial.

TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el art.191. c LPL alega la parte recurrente infracción por no aplicación de lo establecido en el art. 53.4 ET, en relación con los art. 52.e. y 53 primer párrafo del ET . Argumenta que la causa real de la extinción contractual fue la terminación de los fondos finalistas transferidos desde el INEM que servían para financiarlo, por lo que la extinción se insertaba en la causa prevista en el art. 52.e. ET (extinción objetiva por parte de las Administraciones Públicas o entidades sin ánimo de lucro por "insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de que se trate"). A su juicio, al no cumplirse los requisitos formales establecidos en el art. 53 ET para este tipo de despido procede la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 53.4 ET , que establece la calificación de nulidad del mismo. Reproduce, en apoyo de su reclamación, algunas Sentencias del Tribunal Supremo (como la de 10 de Abril de 2002 ) en las que se establece que la variabilidad de disponibilidades presupuestarias no justifica necesariamente la contratación de obra sino, en todo caso, la extinción por causa objetiva prevista en el art. 52.e ET . Pero el motivo no puede prosperar. Inalterado el relato de hechos probados no consta, como la parte actora pretende , que la causa real de la extinción producida fuera la terminación de los fondos presupuestarios en los que, supuestamente, se fundamentaría la contratación cuya extinción es objeto del presente litigio. Ninguna evidencia existe , ni directamente en el relato de hechos probados, ni siquiera indirectamente en la fundamentación jurídica de la que pudiera derivarse que la causa de la extinción fuera la pretendida por la parte actora. Expresamente refiere la Juzgadora de instancia que no procede la calificación de nulidad por defecto de procedimiento en la extinción objetiva reclamada porque la causa real de la extinción es la finalización de un contrato temporal de obra, sin que ninguno de los argumentos aportados en el recurso sirva para justificar que fuera otra la causa de la extinción. La jurisprudencia referida del Tribunal Supremo hace referencia a que la variable e imprecisa disponibilidad presupuestaria no puede justificar , tras la reforma operada por medio de la ley 10/2007, la celebración de contratos temporales de obra, sino, en todo caso (si se dieran los requisitos para ello) la extinción por causa objetiva prevista en el art. 52 e. ET tras aquella reforma normativa. La referencia que se hace en estas Sentencias al mecanismo extintivo previsto en el art. 52 e. ET como alternativa al contrato de obra (que no procede en los supuestos de variables disponibilidades presupuestarias) no puede llevar al absurdo de que dicha alternativa resulte la aplicable en todo caso, aunque la empresa haya utilizado otra causa extintiva , como sucede en el presente caso.

CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191 c, y con carácter subsidiario, alega la representación letrada de la parte actora infracción del art. 56.1.a ET . Solicita que se señale como fecha de antigüedad de la trabajadora a efectos de cálculo de la indemnización correspondiente el 1 de Mayo de 2005 (fecha del primer contrato suscrito), en contra del criterio utilizado por la Juzgadora de instancia que considera la antigüedad a tales efectos desde la fecha de la segunda y última contratación realizada (1 de Febrero de 2006). Argumenta la existencia de unidad esencial del vínculo laboral evidenciada por la escasa duración del periodo sin actividad entre ambos contratos y refiere la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la interrupción significativa a efectos de determinación la continuidad del vínculo laboral. Sobre este tema (con relación a contratos de idénticas duraciones y características) se ha pronunciado ya esta Sala en varias ocasiones por lo que elementales razones de seguridad jurídica aconsejan que también en el presente caso, por los mismos argumentos , se llegue a idéntica conclusión estimatoria parcial del recurso. Al respecto, como se señalaba, entre otras, en la Sentencia de esta Sala de 5 de Febrero de 2008 (recurso de suplicación 44/2008 ) cabe concluir lo siguiente: "El motivo debe prosperar en su petición subsidiaria de que se eleve la indemnización que por despido improcedente corresponde percibir a la trabajadora demandante, al considerar la antigüedad desde el 1-5-2005 en que se firmó el segundo contrato que concluyo el 31-12-2005, con firma del tercero el 1-2-2006 que había durado hasta el 31-12-2006, fecha en que se produce el despido improcedente que en esta Sentencia se confirma, porque siguiendo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2007 se produce en este caso la "unidad esencial del vínculo laboral" , que puede aplicarse por el simple hecho de que en la cadena de contratos temporales no se produzcan interrupciones suficientemente significativas , un mes por lo general, y hasta dos meses en época estival coincidente con las vacaciones ...". Por ello procede elevar la indemnización que corresponde percibir al trabajador de conformidad con la antigüedad de 1 de Mayo de 2005 y el salario declarado en la Sentencia. Por lo expuesto se estimará en parte el recurso de la actora concediendo la indemnización solicitada con carácter subsidiario en su recurso de 5530,43 euros ¤.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas al SERVEF como parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del SERVICIO VALENCIANO DE EMPLEO Y FORMACIÓN y estimamos en parte el formulado por DOÑA Amparo, ambos contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 3 de los de Alicante y su provincia de fecha 30 de Abril de 2007; y, en consecuencia, declaramos que la indemnización que corresponde percibir a la demandante por el despido improcedente es de 5.530,43 ¤, confirmándola en el resto.

Se condena al SERVEF a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.