Sentencia SOCIAL Nº 1058/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 312/2017 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección: JM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000312/2017
NIG: 3803844420160003833
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001058/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000530/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Ángel CARLOS BERASTEGUI AFONSO
Recurrido SUPERMERCADOS VILAPLAYA S.L. BRAIS COLUMBA IGLESIAS OSORIO
Recurrido FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de noviembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por D. Ángel contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2017,
dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 530/2016
sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Ángel contra la empresa 'SUPERMERCADOS VILAPLAYA, SL' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 23 de enero de 2017 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Ángel presta servicios para SUPERMERCADOS VILAPLAYA SL., desde el 5 de noviembre de 2007 al 9 de junio de 2016, con la categoría reconocido de auxiliar administrativo y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.007,95 € - demanda.-

SEGUNDO.- El actor no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

TERCERO.- En fecha 9 de junio de 2016 recibe carta de despido por la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado, reconociendo la empresa la improcedencia. -hecho no controvertido.- Se le abonó una indemnización por despido de 10.465,15 € - folio 8 parte demandada-

CUARTO.- La diferencia entre lo percibido como auxiliar administrativo y lo que percibe un encargado de establecimiento es de 88,65 € mensuales -folio 76 parte demandada.- El actor por las tardes realizaba pedidos y algunas otras funciones que realizaba por la mañana la encargada doña Adoracion que tenía un turno fijo de mañana -testifical parte demandada.-

QUINTO.- Se presentó el día 24/6/2016 por parte del actor papeleta de conciliación, teniendo lugar la comparecencia ante el SEMAC el día 22/7/2016 sin avenencia.

SEXTO.- En fecha 18 de mayo de 2016 don Ángel presentó escrito a la empresa solicitando cambio de horario con jornadas semanales completas de mañana y jornadas semanales completas de tarde.

Hace constar que se siente discriminado con sus compañeros y que tiene dos hijas en edad escolar con lo que el horario afecta a la unidad familiar -documento 5 parte demandada y 4 parte actora.- La empresa le contesta que no puede sino oponerse, al necesitarse un encargo en turno de mañana y otro en turno de tarde.

Al cubrir el puesto de encargado de turno de mañana en al actualidad doña Adoracion , siendo ya ese turno de carácter consolidado por esta trabajadora, como usted puede comprender, las funciones de encargado de tarde deben realizarse en esa franja horario que tiene usted asignada desde el inicio de su relación laboral con la empresa, funciones por la que usted es además especialmente retribuido. Si perjuicio de que podamos buscar alternativas que usted pueda proponer, quedamos a su entera disposición -documento 4.- SÉPTIMO.- 13 trabajadores tenían en sus nóminas de septiembre de 2016 cuota sindical - folios 20-32 parte demandada.- Y 15 en la nómina de octubre de 2016. -folios 33 a 47 parte demandada.- En junio de 2016 doña Eloisa como delega sindical solicita a la empresa una reunión para tratar de solventar los problemas de horario de trabajo de los empleados -documento 7 parte demandada.- 11 trabajadores se afiliaron a sindicalistas de base en abril de 2016 -folios 7-18 parte actora.- Al actor se le empezó a quitar la cuota sindical en la nómina de junio de 2016 en la que se le liquida la indemnización por despido -folio 19 parte actora.- En Diciembre de 2015 el actor junto a 16 trabajadores firma el preaviso de elección sindicales a las que se presenta por sindicalista de base doña Eloisa que resulta elegida -folio 29-48 parte actora.-

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por don Ángel frente a SUPERMERCADOS VILAPLAYA SL; y en su consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el despido del actor llevado a cabo con fecha de 9/6/2016, se condena a la parte demandada al abono de la diferencia en concepto de indemnización de 1.719,75 €, y al abono de 965,25 € en concepto de diferencias salariales, esta última cantidad con los intereses del 10% de mora patronal. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por el actor, D. Ángel , trabajador que con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo ha venido prestando servicios para la empresa 'SUPERMERCADOS VILAPLAYA, SL' desde el día 5 de noviembre de 2007, estando afiliado al Sindicato 'SINDICALISTAS de BASE' (SB), que interesaba que se declarara que el despido disciplinario del que fuera objeto el día 9 de junio de 2016 era nulo, por haberse llevado a cabo como represalia por haber solicitado un cambio de turno a la empresa por motivos familiares y por su actividad sindical o, al menos, improcedente por no haber quedado acreditada la realidad y gravedad de los incumplimientos contractuales que se le atribuyen en la carta de despido (disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado) y carecer de causa que lo justificara (circunstancia reconocida de antemano por la empleadora).

Frente a la misma se alza la parte demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se estime íntegramente la demanda rectora de autos y se declare la nulidad del despido disciplinario del actor.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante en su primer motivo de censura jurídica la infracción del artículo 28 párrafo 1º de la Constitución Española , de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 108 párrafo 2º de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo quedado acreditado a lo largo del procedimiento que el cese del que fuera objeto el actor viene a ser una represalia tomada como consecuencia de su afiliación sindical y de la actividad desarrollada por el mismo en la empresa, se debió declarar la nulidad de su despido.

El actor denuncia la existencia de lesión del derecho a la libertad sindical, consagrado en el artículo 28 párrafo 1º de la Constitución Española , por cuanto entiende que el verdadero móvil del cese del que fuera objeto el día 9 de junio de 2016, aunque se alegaran formalmente causas disciplinarias, es la de excluirlo de la plantilla y discriminarlo por la afiliación y actividad sindical que lleva a cabo en el seno de la empresa en nombre del sindicato 'Sindicalistas de Base' (SB).

El artículo 2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical dice textualmente '1.- La Libertad Sindical comprende: -a) El derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlos o a extinguirlos, por procedimientos democráticos.

-b) El derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección con la sola condición de observar los estatutos del mismo o a separarse del que estuviese afiliado, no pudiendo nadie ser obligado a afiliarse a un sindicato.

-c) El derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro de cada sindicato.

-d) El derecho a la actividad sindical.

2. Las Organizaciones Sindicales en el ejercicio de la Libertad Sindical, tienen derecho a: -a) Redactar sus estatutos y reglamento, organizar su administración interna y sus actividades y formular su programa de acción.

-b) Constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así como afiliarse a ellas y retirarse de las mismas.

-c) No ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la Autoridad Judicial, fundada en incumplimiento grave de las leyes.

-d) El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de comités de empresa y delegados de personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes'.

Conforme a dicho precepto el contenido individual de la libertad sindical comprende el derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección (también a separarse o desafiliarse del mismo), con la sola condición de observar los estatutos de dicho sindicato. Otro de los derechos básicos que ostentan los trabajadores es el de actividad sindical. Dentro del mismo se han de enmarcar necesariamente actividades diversas como recibir y distribuir información sindical y de interés para los trabajadores o promover elecciones sindicales, las cuales pueden ser convocadas, entre otros, por los trabajadores de la empresa o centro de trabajo al que se circunscribe el proceso por acuerdo mayoritario de los mismos ( artículo 67 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores ).

Partiendo de lo que acabamos de exponer, hemos de decir que en aquellos procesos en los que se alega la vulneración del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se aduce la existencia de un despido constitutivo de represalia motivado por la afiliación sindical y por el ejercicio de actividades sindicales en la empresa) entra en juego la institución de la 'inversión de la carga de la prueba' prevista en el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ('Proceso Laboral Práctico'), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación de la libertad sindical suponga la inversión de la carga de la prueba; el actor precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre ).

Seguidamente, poniendo en relación los conceptos jurídicos de los que hemos de partir con los hechos de autos, tenemos que analizar si el derecho fundamental a la libertad sindical del trabajador recurrente ha sido vulnerado de alguna manera.

La Juzgadora de instancia ha entendido que no existían indicios racionales de que se hubiera producido una vulneración del derecho a la libertad sindical en el despido disciplinario del actor y por ello no desplaza la carga de la prueba hacia la empresa demandada. Ciertamente el actor está afiliado al Sindicato 'SINDICALISTAS de BASE' (SB) desde el día 25 de abril de 2016, conociendo tal circunstancia la empresa demandada, y anteriormente, en el mes de diciembre de 2015, había firmado un preaviso de elecciones sindicales por el referido sindicato, y fue despedido por motivos disciplinarias el día 9 de junio del año 2016 pero, salvo la proximidad temporal entre ambos hitos, no se atisban otras circunstancias que pudieran revelar un móvil antisindical como fundamento del cese del trabajador.

Nada tiene que objetar la Sala a la valoración realizada por la Juzgadora a quo en este extremo pues efectivamente, de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y de los documentos incorporados a las actuaciones no se desprenden elementos probatorios que evidencien que en el despido disciplinario del actor se haya producido una violación del derecho fundamental a la libertad sindical, la única actividad sindical desarrollada por el Sr. Ángel es estar afiliado al Sindicato 'SINDICALISTAS de BASE' (SB) desde el día 25 de abril de 2016 y no existen indicios suficientes de que fuera su afiliación sindical la que determinara la decisión empresarial de cese.

Dar por acreditada la toma de represalias contra el trabajador demandante en base a los hechos acreditados en el presente procedimiento equivaldría, en la práctica, a permitir que se aseguraran la calificación de despido nulo todos aquellos trabajadores que se encontraran afiliados a un sindicato en el momento de ser cesados, desnaturalizando así hasta límites absurdos el concepto y alcance del derecho a la libertad sindical.

Se desestima, en consecuencia, el primer motivo de censura jurídica

TERCERO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el trabajador recurrente en su segundo motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 102 párrafo 2 º y 181 párrafo 2 del mismo cuerpo legal , del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española y del artículo 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo sido despedido disciplinariamente el actor solo por haber realizados actos previos al inicio de acciones judiciales en aras a conseguir la conciliación de su vida familiar y laboral y sin que exista otra causa que justifique dicho cese, éste ha de ser calificado como despido nulo por ser vulnerador del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En primer lugar hemos de puntualizar que, desaparecidas las figuras de los despidos nulos por defectos formales, por haberse producido durante la suspensión del contrato de trabajo y la del denominado 'despido fraudulento' (figura de creación jurisprudencial en la que se englobaban aquellos casos en que el mismo carecía de causa y era debido a la arbitrariedad empresarial, con vulneración de los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral), que merecen tras la reforma operada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, la calificación de improcedentes, no de nulos, el despido será declarado nulo ( artículo 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores y 108 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) únicamente cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución, o cuando se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador (además de los nuevos supuestos de despido disciplinario nulo introducidos por la Ley 39/1999 cuya consideración no viene ahora al caso).

En la resolución de la cuestión que nos ocupa hemos de partir necesariamente de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española y que se refleja en la esfera de las relaciones laborales en el artículo 4 párrafo 2º letra g) del Estatuto de los Trabajadores , materializada principalmente en las sentencias 168/1999 de 27 de septiembre , 101/2000 de 10 de abril y 199/2000 de 24 de julio . La protección del referido derecho a la tutela judicial efectiva se desdobla en dos planos diferentes (de los cuales solo interesa el primero en el presente procedimiento): a) el que se denomina derecho o garantía de indemnidad, consistente en la prohibición para la empresa de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que crea ser titular; b) la prohibición de la injerencia indirecta, que no es otra cosa que el derecho a la ejecución efectiva de las resoluciones judiciales, el cual implica la prohibición de toda actuación que impida o limite la posibilidad de que una determinada resolución judicial se ejecute.

Centrándonos en la primera modalidad, como viene manteniendo esta Sala con reiteración, entre otras en su sentencia de 28 de noviembre de 2005 : 'El Tribunal Constitucional ha elaborado un cuerpo de doctrina a propósito de la vulneración de los derechos fundamentales que cabe resumir en los siguientes términos: La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ); 54/1995, de 24 de febrero ); 97/1998, de 13 de octubre ); 140/1999, de 22 de julio ; 101/2000, de 10 de abril ); y 196/2000, de 24 de julio ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de una derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1 993 , de 18 de enero; y las ya citadas 54/1 995 , de 24 de febrero; 101/2000, de 10 de abril ; y 196/2000, de 24 de julio ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores .

Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, hemos subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la prueba. Como señalamos en la STC 90/1997, de 6 de mayo , la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Y proseguíamos: 'Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL (,1563 ); SSTC 38/1981 , 37/1986 , 47/1985 , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 180/1994 y 136/1996 , entre otras).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981 ), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1 986), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, STS 166/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 293/1994 , 180/1994 y 85/1995 ).

Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, 'sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derecho fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 y 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 y 17/1996 ).

La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 ; 136/1996 , así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 ).

Esta doctrina, que ha sido reiteradamente expuesta por este Tribunal en supuestos de decisiones empresariales de despido, así como también en relación con otras facultades empresariales como la resolución del contrato en periodo de prueba ( SSTC 95/1984, de 16 de octubre , 166/1988, de 24 de mayo ), la negativa a readmitir tras una excedencia voluntaria (SIC 266/1993, de 20 de septiembre ), la denegación de ciertas cantidades ( STC 38/1986, de 21 de marzo ) o el establecimiento de diferencias salariales ( SSTC 58/1994, de 28 de febrero , 147/1995, de 16 de octubre ), es igualmente aplicable al supuesto de autos, en que la pretendida represalia por el ejercicio de las acciones judiciales se habría materializado impidiendo el acceso de la trabajadora a un nuevo contrato de trabajo, posterior a aquél en relación con el cual se ejercieron las acciones judiciales.

Como hemos recordado recientemente en la STC 29/2002, de 11 de febrero , cuando la conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental ( STC 166/1988 )'.

Por tanto, y como su propia denominación indica, para que se produzca una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la modalidad de derecho a la garantía de indemnidad del trabajador, es necesario que en la práctica se den los siguientes elementos: una acción positiva por parte del trabajador dirigida a impugnar judicialmente una decisión empresarial; una conducta empresarial constitutiva de una represalia a la acción positiva iniciada por el trabajador; una relación de causalidad entre la acción del trabajador y la respuesta empresarial (de forma que entre ambas exista una vinculación de acción-reacción).

La Sala, al contrario que la Juzgadora de instancia, entiende que existen indicios racionales de que se ha producido una violación de derechos fundamentales en el cese del actor. Dichos indicios están recogidos en los ordinales sexto y séptimo de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y son concretamente: que el día 18 de mayo de 2016 el actor presentó escrito a a empresa solicitando un cambio de horario con el fin de conciliar su vida laboral y familiar (atender a sus dos hijas menores), pidiendo pasar de su actual turno fijo de tarde a otro rotatorio de jornadas semanales completas de mañana y tarde sucesivas; que el día 23 de mayo de 2016, la empresa contesta oponiéndose de plano a la propuesta de cambio de turnos formulada por el actor, alegando razones organizativas, necesitar un encargado en el turno de mañana y otro en el turno de tarde; que a principios del mes de junio de 2016 la Delegada Sindical Dª Eloisa solicitó a la empresa una reunión para tratar de solventar los problemas de horario de trabajo de los empleados; que el actor es cesado por la empresa demandada el día 6 de junio de 2016 por causas disciplinarias (disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado), reconociéndose por la empresa en la misma carta de despido la improcedencia del cese).

Por ello la Juzgadora debió desplazar la carga de la prueba hacia la empresa demandada, conforme establece el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y exigir a la misma una justificación razonable y fundada de que la extinción del contrato de trabajo del Sr. Ángel no obedece a las causas por él alegadas.

La Sala, analizando las circunstancias concretas del supuesto de hecho que encierra el presente procedimiento, entiende que la empresa demandada no da razones suficientes que permitan descartar la existencia de un móvil discriminatorio como fundamento del cese del actor, pues se limita a aducir el ejercicio de su poder disciplinario para justificar la iniciativa de extinguir la relación laboral del Sr. Ángel , a los pocos días de tener conocimiento de que el mismo había presentado una solicitud de cambio de turno por motivos de conciliación de la vida familiar y laboral y cuando la Delegada Sindical ha iniciado gestiones con la empresa para intentar solucionar los problemas de horario de trabajo planteados. La actitud procesal de la empresa, teniendo en cuenta que ha reconocido la improcedencia del despido disciplinario en cuestión en la propia carta, implica la no alegación de causa alguna que justifique su postura contractual.

De la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y de los documentos incorporados a las actuaciones se desprenden elementos probatorios más que suficientes que evidencian que se han tomado represalias frente al actor por la realización de actos previos o preparatorios de futuras acciones judiciales encaminadas a hacer valer su derecho a la conciliación familiar. Ello se hace especialmente patente por el hecho de que la empresa despide disciplinariamente y sin causa al actor sin dejar transcurrir el plazo de veinte días, contados desde la comunicación de la negativa empresarial al cambio propuesto, que tiene el trabajador para presentar demanda en materia de conciliación familiar ante el Juzgado de lo Social, conforme dispone el artículo 139 párrafo 1º letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En otras palabras, con el despido la empresa impidió la interposición de una más que previsible demanda.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta que la Magistrada de instancia no lo ha entendido en el mismo sentido, procede la estimación del segundo motivo de censura jurídica y por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiéndose revocar la sentencia de instancia para declarar la nulidad del despido disciplinario del actor, condenando a la empresa 'SUPERMERCADOS VILAPLAYA, SL' a que lo readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad a su cese y a que le abone los salarios devengados a razón de 33,14 € diarios.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 530/2016 y, con revocación de la referida resolución, estimamos íntegramente la demanda formulada por D. Ángel contra la empresa 'SUPERMERCADOS VILAPLAYA, SL' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y declaramos la nulidad del despido del actor, condenando a la referida empresa a que lo readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad a su cese y a que le abone los salarios devengados a razón de 33,14 € diarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.