Sentencia SOCIAL Nº 1058/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 599/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
ROLLO Nº: RSU 599/2018
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO .
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de , MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 149/18
RECURRENTE: D. Bartolomé
RECURRIDO: ACCENTURE OUTSOURCING SERVICES SA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 1058
En el recurso de suplicación nº 599/2018 interpuesto por el Letrado Dª. Mª. BELÉN SÁNCHEZ CAJA
en nombre y representación de D. Bartolomé contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº
31 de los de MADRID, de fecha TRES DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO , ha sido Ponente la Ilma. Sra.
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 149/18 del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Bartolomé contra ACCENTURE OUTSOURCING SERVICES SA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en TRES DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando totalmente la demanda de despido interpuesta por Dº Bartolomé frente a ACCENTURE OUTSOURCING SERVICES SA debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos de la demanda'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '1)- El actor Dº Bartolomé comenzó a prestar sus servicios en la empresa ACCENTURE OUTSOURCING SERVICES SA con fecha 13-11-06, con la categoría profesional de técnico de sistemas junior y con una salario diario de 82,47 euros con prorrata de pagas extras.

2)-El actor había celebrado un contrato de trabajo indefinido con la empresa demandada el 13-10-10, en el que se pactaba como pacto adicional nº 7 que durante la vigencia del contrato el trabajador se compromete a guardar el más absoluto secreto profesional, no comentando con terceras personas ninguna información relativa a la empresa, ya sea de clientes, proyectos o trabajadores, que obtenga durante su permanencia en la misma, ni en general cualquier conocimiento o información relacionada con su trabajo (...). Adicionalmente, el trabajador guardará por tiempo indefinido la máxima reserva y no divulgará a terceros, en todo o en parte, ningún dato o información acerca del software propiedad del grupo Accenture, de sus clientes o proveedores o sobre el que uno u otros tengan algún tipo de derechos de uso, de explotación o de comercialización. (...).

El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones anteriores se considerará transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo y será sancionable incluso con el despido disciplinario.

3)-El actor solicitó una excedencia voluntaria en fecha 10-12-15 de dos años de duración, con efectos del 31-12-15 al 30-12-17, que le fue concedida por carta de 16-12-15.

En dicha carta consta la siguiente cláusula: 'la excedencia no podrá ser utilizada para prestar servicios de cualquier índole para empresas competidoras o para realizar actividades que impliquen competencia, ya sean por cuenta propia o ajena, salvo autorización expresa y escrita para ello. A estos efectos, el grupo Accenture podrá solicitar con carácter previo a la reincorporación del excedente, un informe de vida laboral actualizado, o para el caso de que el excedente haya estado afiliado en la S. Social en el RETA, además de su vida laboral, éste deberá aportar a la compañía una declaración jurada donde certifique que, en el transcurso de su periodo de excedencia no presta ni ha prestado sus servicios profesionales como autónomo para empresa competidora alguna. A tal efecto adjuntamos listado de empresas competidoras, Anexo I. Si el excedente infringiere estas normas, la empresa se reserva la posibilidad de adoptar las medidas legales que estime oportunas....' En el Anexo I consta la 'relación de empresas que significan competencia directa de ACCENTURE OUTSOURCING SERVICES SA, no figurando la empresa GOVERTIS en dicho listado.

4)-Durante el periodo del 4-1-16 al 15-4-17 el actor ha estado prestando servicios para la empresa GOVERTIS ADVISORY SERVICES S.L (desde ahora GOVERTIS) con la categoría de consultor mediante un contrato para obra o servicio cuyo objeto era 'Proyecto INDITEX', y estando sometido al Convenio colectivo de oficinas y despachos de Valencia.

5)-En fecha 12-11-17 el actor solicitó la reincorporación a la empresa demandada a partir del 31-12-17, siendo denegado por carta de fecha 22-12-17 por el siguiente motivo: 'dicha decisión viene motivado al constatar, a través del informe de su vida laboral remitido a la empresa, que en el transcurso de su excedencia voluntaria Vd. ha prestado servicios para una compañía cuya actividad incide directamente en la de nuestro grupo mercantil'.

6)-Según el IAE, la actividad de la empresa demandada es la de consultoría informática.

La actividad de la empresa GOVERTIS es la de consultoría informática.

7)-Según nota del Registro Mercantil, el objeto de la empresa demandada es, entre otras: la creación, desarrollo e implantación de sistemas y equipos informáticos; la prestación de servicios de asesoramiento y gestión empresarial; la administración, gerencia y dirección de empresas o de áreas funcionales; la comercialización de servicios de mantenimiento de sistemas y soportes informáticos avanzados como reventa de software y hardware.

8)-Según nota del Registro Mercantil, el objeto de la empresa GOVERTIS es: la elaboración, mantenimiento, asistencia, desarrollo y comercialización de software y diseño de páginas web, entre otros.

9)-Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (BOE 6-3-18).

10)-La actora no ostenta cargo sindical ni representativo alguno.

11)-Con fecha 5-2-18 se celebró el acto de conciliación previa con resultado de sin avenencia'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Bartolomé se incorporó a la plantilla de 'ACCENTURE OUTSOURCING SERVICES, S.A.' (en adelante 'ACCENTURE') el 13 de noviembre de 2.006. En el período comprendido entre el 30 de diciembre de 2.015 y 30 de diciembre de 2.017 permaneció en situación de excedencia voluntaria. Solicitó el reingreso al servicio activo el 12 de noviembre de 2.017 y, denegada la reincorporación por decisión empresarial de 22 de diciembre del mismo año, accionó por despido. El juzgado de lo social nº. 31 de Madrid dictó sentencia desestimatoria el 3 de abril de 2.018, que el actor ha recurrido con amparo en el apdo. c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO.- Tres motivos componen ese recurso.

El primero se apoya en los arts. 46.5.5 d) y 21 ET en relación con el art. 33 del convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, viniendo a decir que las condiciones recogidas en la carta donde la empresa le comunicó la concesión de excedencia voluntaria, prohibiéndole prestar servicios para empresas competidoras, no fueron establecidas de mutuo acuerdo, pues no consta la aceptación expresa por parte del trabajador 'sino únicamente su firma a los solos efectos de 'Recibí y constancia''; en consecuencia, no cabe admitir que existiera un pacto que limitara la actividad laboral del recurrente durante su excedencia en 'Accenture'.

El segundo motivo invoca los arts. 3.5, 5 d) y 21 ET junto con el 35 CE para defender que, en el supuesto de entender que sí existió pacto entre las partes procesales sobre las condiciones señaladas en la carta de concesión de excedencia voluntaria, estaríamos ante un pacto nulo, por estar disponiendo en perjuicio del trabajador a su derecho al trabajo, al fijar unas condiciones de excedencia voluntaria más estrictas que las establecido en el ET y en el convenio aplicable.

El tercer motivo defiende que, caso de entender que las condiciones de concesión de excedencia voluntaria supusieron un acuerdo válido sobre las actividades que no podría desarrollar el Sr. Bartolomé durante esa situación, ha de entenderse que los límites de esas condiciones han de valorarse en sus propios términos literales, conforme a los arts. 1281 y siguientes Cc, lo que quiere decir que el Sr. Bartolomé sólo estaba impedido para prestar servicio en empresas que estuvieran en posición de competencia directa con 'ACCENTURE' considerando a tales efectos únicamente las que aparecían reseñadas en la relación que constituía el Anexo I de la carta de concesión de excedencia voluntaria, y, como quiera que entre ellas no figuraba 'GOVERTIS', nada impedía prestar servicios para ésta.

Se opone el escrito de impugnación de recurso, poniendo especial énfasis en que 'tratándose del sector de consultoría informática, al cual se dedican tanto mi representada como GOVERTIS, no cabe escindir el conocimiento de información confidencial y know how, con la posibilidad de que dicho conocimiento sea utilizado durante la prestación de servicios a terceros, situación que precisamente había sido tenida en cuenta por mi representada tanto en el momento de firmar el contrato de trabajo como en el momento en que inició la excedencia voluntaria solicitada por el demandante'.

Al hilo de las posiciones que defienden las partes procesales nos debemos pronunciar sobre la licitud, en general, de las condiciones que se pueden imponer a un trabajador durante el tiempo en que permanezca en excedencia voluntaria y, en particular, sobre las establecidas en este caso concreto.



TERCERO.- En principio la situación de excedencia voluntaria en una empresa no es obstáculo para realizar una actividad laboral en otra empresa, pues el art. 46.2 ET no fija ese límite (' El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria').

No obstante, la limitación puede provenir de lo pactado en convenio colectivo, si bien no es éste el caso, pues el art. 33 del convenio de empresas de consultora y estudios de mercado (BOE 6/3/18) que regía la relación laboral entre las partes procesales reproduce literalmente el precepto estatutario que se acaba de transcribir.

También es posible que la limitación de referencia venga establecida en pacto entre empresa y trabajador, siempre que sea válida, tal como ha destacado este Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de fecha 5 de febrero de 2007 (rec. 4614/06), la cual, apoyándose en previos pronunciamientos de este mismo Tribunal, mantuvo respecto a la imposibilidad de trabajar en otra empresa durante la situación de excedencia: '... si la mencionada prohibición no está sustentada respecto del actor en el convenio colectivo, sin que conste que la condición prohibitiva impuesta por la empresa fuera admitida por el demandante, cuya conformidad no obra en autos, la causa por la que se desestima la pretensión planteada en demanda está desprovista de base y fundamento, pues no es identificable la prohibición unilateralmente impuesta de trabajar para las empresas competidoras en la actividad de la demandada que el mutuo acuerdo de las partes; en consecuencia, sin mediar norma paccionada que avale la mencionada limitación y acuerdo de éstas, ha de entenderse que esta limitación es ineficaz y carente de validez...'.



CUARTO.- En coherencia con cuanto se acaba de indicar, hemos de determinar si en el caso presente hubo válido pacto entre las partes procesales que impidiese al trabajador prestar servicios en 'Govertis advisory services SL' (en adelante 'Govertis') durante el tiempo en que permaneció en excedencia voluntaria en 'Accenture'. Con tal fin veremos qué fue lo acordado en el contrato de trabajo y qué lo resultante de la comunicación de concesión de excedencia.

El contrato de trabajo suscrito en 13/10/10 se da tácitamente por reproducido en su integridad en el hecho declarado probado segundo, lo que nos remite al folio 43 de autos, donde consta un denominado 'Documento de adhesión al código de conducta profesional', en el que constan diversos apartados, de los cuales el original de sentencia transcribe el nº 7, si bien este Tribunal entiende que el que se refiere más específicamente a la situación enjuiciada en este proceso consta en el apartado 2, en el cual el trabajador aceptó el siguiente compromiso: ' No asumir cargo directivo, ni de dependencia laboral con ninguna empresa o entidad con ánimo de lucro que sea competencia del Grupo Accenture. Excepcionalmente se admite la posibilidad de llevar a cabo transitoriamente la dirección de alguna pequeña empresas propia o familiar, siempre que ésta no sea cliente del Grupo Accenture ni mantenga una relación importante con algún cliente de la misma (inversión superior al 20% del capital, o relación de proveedor o cliente semiexclusivo, etc.. Asimismo se admite la posibilidad de tener una relación laboral con empresas o entidades con ánimo de lucro siempre que. i) no sean competencia del Grupo Accenture ni mantenga una relación importante con algún cliente de la misma, ii no interfiera en la actividad habitual del trabajador, iii) se desempeñe fuera del horario laboral de la persona'. Éstos fueron los términos concretos del compromiso contraído al momento de suscribirse el contrato de trabajo, en los que se diferenció entre asumir cargos directivos en alguna empresa del sector y mantener una relación laboral con empresas o entidades con ánimo de lucro, siendo este último el supuesto en el que encaja la relación mantenida con 'Govertis'. Por tanto, hemos de ver si podría considerarse que 'Govertis' era competencia del Grupo Accenture o mantenía una relación importante con algún cliente de esta última.

Sobre la existencia por parte de 'Govertis de una relación importantes con clientes de 'Axcenture' ningún elemento de juicio permite su apreciación.

En cuanto a la existencia de competencia ente 'Govertis' y 'Accenture' la mejor forma de delimitar cuándo es posible apreciar su existencia es la fijada por la propia 'Accenture', quien, al comunicar al trabajador la concesión de excedencia, le facilitó una relación expresa de las empresas a las que atribuía tal categoría, relación que figura en el folio 57 de autos y comprende nominalmente 32 empresas, ninguna de las cuales es 'Govertis'. En coherencia, el compromiso del trabajador al pasar a excedencia voluntaria consistió en no prestar servicios para empresas de la competencia entendiendo por tales solo las que su empleadora le había indicado de modo expreso, no otras distintas, en las que sí podía desempeñar actividad laboral.



QUINTO- Esa conclusión viene apoyada por los mismos razonamientos que expusiera este Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 19 de diciembre de 2005 (rec. 4568/05), la cual mantuvo: 'Sostiene la recurrente que se ha producido la extinción de la relación laboral en virtud de la aceptación del actor de los términos en que se produjo la concesión de la excedencia al haber trabajado en empresa de la competencia de la demandada IBM INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES S.A., y por tanto que no ha habido despido. Aduce para ello que el actor trabajó durante la excedencia en la empresa LOGIC CONTROL S.A. dedicada al comercio de ordenadores según consta en el contrato de trabajo del actor y por otra parte, del examen de los respectivos objetos sociales - hecho probado 7º de la sentencia - deduce que ambas empresas se dedican a la venta de equipos (HW), a la comercialización de programas y a la prestación de servicios informáticos (SW) y a la consultoría.

La primera consideración a tener en cuenta es la de que el pacto de no prestación de servicios durante la excedencia en empresa de la competencia no se apoya en esta ocasión - a diferencia de otros supuestos de que ha conocido la jurisprudencia y la doctrina de suplicación - en convenio colectivo alguno, pues en ningún momento ha invocado la demandada que la exigencia que consta en la comunicación de 13-1-99 (folio 103) tenga anclaje en norma convencional alguna; en dicho escrito solamente se expresa que 'esta situación de excedencia se regirá por las siguientes normas: no podrá usar la excedencia para trabajar en empresa que suponga competencia con IBM S.A., en cuyo caso se entenderá que extingue voluntariamente su relación laboral. En caso de solicitar el reingreso, y según lo dispuesto en el art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , éste estará condicionado a la existencia de vacante'.

Ese pacto, por tanto, no se justifica por la aplicación de un régimen de excedencia más favorable que habría podido establecerse por convenio colectivo al amparo del art. 46.6 del ET y que por ello se aplicaría con preferencia a la norma legal. En consecuencia, el pacto habrá de respetar lo dispuesto por las normas legales de derecho necesario ( art. 3.5 ET ), por lo que no puede ir en contra del régimen legal de excedencia voluntaria estableciendo una exigencia que no tenga apoyo en la ley.

Ciertamente la jurisprudencia ha admitido que la obligación del deber de no hacer concurrencia a la empresa ( art. 5.d. ET ) subsiste durante la situación de excedencia, en la que no se ha producido ruptura del contrato de trabajo, sino una suspensión si bien con efectos limitados en cuanto al derecho al reingreso (en este sentido, STS 3-10-90 , 18-5-90 , 5-12-89 , 23-11-89 ).

Pero ese deber de no efectuar concurrencia desleal durante la situación de excedencia no puede ampliarse convirtiéndolo en una obligación de no prestar servicios en cualquier empresa de la competencia, agravando incluso la situación del excedente respecto del trabajador en activo, en un supuesto como el actual en el que no existe norma convencional y por ello al trabajador no se le han reconocido más derechos, en cuanto a su excedencia voluntaria, que los que establece el ET. Una cosa es la concurrencia desleal y otra es la simple competencia que no constituye transgresión de los deberes laborales. El pacto solamente es válido en la medida en que se ajuste a la ley, es decir, en cuanto viene a prohibir la concurrencia desleal durante la situación de excedencia'.



SEXTO.- Por cuanto antecede, el recurso se estima, de tal forma que la negativa de la empresa a readmitir al trabajador el día 1/1/2018 debe considerase despido improcedente, calculando la correspondiente indemnización descontando el periodo en que aquél se mantuvo en excedencia, lo que supone un importe de 30.142,78 euros.

SÉPTIMO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

OCTAVO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Bartolomé contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de MADRID de fecha TRES DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO en virtud de demanda formulada por dicho recurrente contra 'ACCENTURE OUTSOURCING SERVICES SA' en reclamación de DESPIDO. En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y: 1º) Declaramos que la negativa de 'ACCENTURE OUTSOURCING SERVICES SA' a readmitir al trabajador tras el fin de su excedencia voluntaria constituye despido improcedente, debiendo entender que éste se produjo el 1/1/2018.

2) Condenamos a la citada empresa a que, a su elección, opte entre abonar al recurrente la cantidad de 30.142, 78 euros o readmitirlo en iguales condiciones que tenía antes de extinguir la relación laboral. Dicha opción deberá ejercitarse ante este Tribunal en los 5 días siguientes a la notificación de la presente sentencia, entendiendo que, de no hacerlo, se opta por la readmisión 3) Caso de optar por la readmisión, procederá el abono de salarios de tramitación a razón de 82, 47 euros diarios, desde la fecha del despido hasta la notificación a la empresa de la presente sentencia. De ellos habrá que descontar los periodos correspondientes a otros trabajos realizados por la parte trabajadora en los que hubiese percibido salario igual o superior al abonado por la empresa que ha acordado a su despido.

4) No procede la imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 599/2018 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 599/2018), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.