Sentencia Social Nº 1059/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 472/2006 de 06 de Abril de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 472/2006

Sentencia Nº 1059/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a seis de abril de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Marta contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Marta sobre Invalidez siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de Septiembre de 2.005 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: "En los autos seguidos en este Juzgado de lo Social nº 9 de los de Málaga, a instancias de Dª Marta contra el I.N.S.S. sobre Revisión del Grado de Invalidez Permanente, debiendo desestimar íntegramente la demanda, como la desestimo y confirmando la resolución impugnada como la confirmo, debo absolver y absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones en su contra por el actor en su escrito de demanda".

SEGUNDO. En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Dª Marta , mayor de edad, nacido el día 28 de enero de 1.951 y domiciliado en Málaga, se encuentra afiliado a la s.s. con el nº NUM000 y encuadrado en el Régimen General.

2º.- Mediante sentencia de fecha 2 de Julio de 2.002 el actor fue declarado en situación de Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual de auxiliar de clínica, derivada de enfermedad común, por padecer las siguientes enfermedades y secuelas: Secuelas de intervención de un tumor renal izquierdo en 2.000 que precisó nefrectomia, intervenida de histereptomia con doble anesectomia, de síndrome adherencial pélvico severo, laparoscopia diagnóstico y hemorroides, padecimientos crónicos osteoarticulares con especial incidencia en columna vertebral y rodillas, alérgica a medicamentos antibióticos betalactamicos, cicatriz dolorosa de la intervención renal, tratada en la unidad del dolor, contractura musculatura parvertebral, con limitación de la movilidad cervical y lumbar, con signos clínicos de afectación radicular, caderas dolorosas, rodillas crepitantes y dolorosas, manos y pies dolorosos, miembros inferiores con signos de insuficiencia circulatoria periférica, sufre: cervicoartrosis con pinzamientos C4-C5, C5-C6 y C6- C7, hiperlordosis lumbar con fuerte pinzamiento y degeneración discal a nivel L5-S1, gonartrosis bilateral.

3º.- El actor solicitó la revisión del grado de invalidez el día 17 de Marzo de 2.004 y el 3 de diciembre de 2.004 emitió dictamen el Equipo Médico de la E.V.I. con el resultado que obrante en autos que se da por reproducidos.

4º.- El 9 de Diciembre de 2.004 elevó propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades en el sentido de que no procedía acceder a la revisión solicitada por no haber habido error de diagnóstico ni agravamiento de las secuelas que determinaron el reconocimiento de la invalidez, y el 15 de Diciembre de 2.004 recayó resolución denegatoria de la revisión del grado solicitado.

5º.- Que el actor no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa el 16 de Febrero de 2.005 y el que fue desestimada por la Dirección Provincial del INSS de Málaga de 11 de Marzo de 2.005.

6º.- El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: secuelas de intervención de un tumor renal izquierdo en 2.000 que precisó nefrectomia, intervenida de histereptomia con doble anesectomia, de síndrome adherencial pélvico severo, laparoscopia diagnóstico y hemorroides, padecimientos crónicos osteoarticulares con especial incidencia en columna vertebral y rodillas, alérgica a medicamentos antibióticos betalactamicos, cicatriz dolorosa de la intervención renal, tratada en la unidad del dolor, contractura musculatura parvertebral, con limitación de la movilidad cervical y lumbar, con signos clínicos de afectación radicular, caderas dolorosas, rodillas crepitantes y dolorosas, manos y pies dolorosos, miembros inferiores con signos de insuficiencia circulatoria periférica, sufre: cervicoartrosis con pinzamientos C4-C5, C5-C6 y C6-C7, hiperlordosis lumbar con fuerte pinzamiento y degeneración discal a nivel L5-S1, gonartrosis bilateral, depresión neurótica crónica, cervicoartrosis y lumboartrosis.

7º.- La base reguladora asciende a 1.202,69 €.

TERCERO. Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 20 de Febrero de 2.006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, auxiliar de clínica de 53 años de edad en el momento del hecho causante, que fue declarada con efectos del año 2.001 afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y declara que no se ha producido agravación de sus dolencias que justifiquen una progresión en el grado de invalidez previamente reconocido. Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarada, por agravación, en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado a quo con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal sexto, expresivo de las dolencias de la interesada, de manera que reflejen como lesiones las del texto alternativo propuesto, en el que se expresan otras no contenidas en aquella redacción. Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 114 a 121, esto es, informes médicos de la situación física y psíquica de la actora y pericial médica practicada en el acto de juicio.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quo en base a periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

Los hechos probados quedan, pues, firmes e inalterados.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, definidor del grado de incapacidad permanente absoluta por considerar que las nuevas dolencias de la actora le imposibilitan para la normal realización de cualesquiera de las profesiones existentes en el mercado laboral, incluso las sedentarias, livianas o sencillas.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

Que ha existido agravación es incuestionable pues basta comparar las lesiones que motivaron que la interesada fuera declarada afecta del grado de incapacidad permanente total con las que sufre en estos momentos. En efecto, las dolencias óseas, a nivel cervical desde C4 a C7, en articulaciones y a nivel paravertebral son de tal entidad que le provocan dolor en las rodillas, caderas y manos e hiperlordosis lumbar; las secuelas de intervención por tumor renal en el año 2.000, mediante histerectomía con doble anesectomía, le producen síndrome pélvico severo, hemorroides, dolencias ostearticulares con incidencia en columna vertebral y rodillas y cicatriz dolorosa en zona renal que necesita ser atendida en la unidad del dolor; y la depresión, reactiva a sus dolencias, alcanza las notas de neurótica y crónica. Pues bien, con semejante cuadro de patologías no se entiende cómo podría la interesada realizar con profesionalidad, rendimiento y responsabilidad cualesquiera de las tareas laborales existentes en el mercado, como no fuera a costa de un gran esfuerzo o a la magnanimidad empresarial lo que conduce, al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la estimación del motivo y por su efecto el recurso a los fines de declarar a la actora, por agravación , afecta del grado de incapacidad permanente absoluta en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Marta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 12 de septiembre de 2.005 en autos sobre invalidez permanente, revisión de grado, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda formulada y declaramos a Dª Marta afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100 por 100 de su base reguladora, por importe de 1.202,69 euros mensuales, y fecha de efectos 15.12.04, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con las mejoras, mínimos, complementos y revalorizaciones fijados legal y reglamentariamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.