Sentencia Social Nº 1059/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 984/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 984/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/003874

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0003874

SENTENCIA Nº: 1059/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de Mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/la Ilmos/a. Sres/Sra. Dª. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose Enrique , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de BILBAO, de 2 de Diciembre de 2015 , dictada en proceso sobre Despido (DSP), y entablado por el ahora también recurrentefrente a BILBAO ENERGY SOLUTION TRENDS SL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Jose Enrique constituyó, el 26/07/2007, la SOCIEDAD BILBAO ENERGY SOLUTION TRENDS S.L. (en adelante BEST) junto con AISLAMIENTOS VASCOS ISOVAS S.L., UGARRIZAR S.L. y D. Augusto . El capital social era de 150.000 euros representada por 15.000 participaciones sociales de 10 euros de las cuales D. Augusto asumió 1 participación, UGARRIZA S.L. 4.999 participaciones, AISLAMIENTOS VASCOS ISOVAS 5.000 participaciones Y D. Jose Enrique 5.000 participaciones. En el acto se nombró como órgano de administración un consejo de administración y se designó presidente a D. Jose Enrique , Secretario no consejero a D. Felicisimo , y vocales D. Leandro y D. Augusto .

SEGUNDO.- El 26/07/2007 D. Leandro y D. Augusto , como vocales del Consejo de Administración de BEST y D. Jose Enrique en su propio nombre, suscribieron contrato cuyo objeto era el desarrollo por el último de las funciones de dirección y gerencia que aportado por el actor junto con su demanda se da por íntegramente reproducido y que, entre otros extremos, recogía que 'el presente contrato tiene una naturaleza mercantil del prestación de servicios...' que su duración sería indefinida y una retribución de 70.000 euros brutos anuales actualizables conforme al IPC. En el contrato se pactaba una indemnización conforme al Real Decreto 1382/1985 para el caso de que la resolución fuese injustificada expresándose que no procedería indemnización, entre otros, si el despido fueses procedente por incumplimiento grave y culpable del directivo.

TERCERO.- Posteriormente el capital Social se incrementó a 300.000 euros correspondiendo a D. Augusto 1 participación, a AISLAMIENTOS VASCOS ISOVAS S.L. 10.000 participaciones, a D. Jose Enrique 10.000 participaciones y a VASCONGADA DE AMBIENTACIÓN MANTENIMIENTO S.L. 9.999 participaciones

CUARTO.- El 15/10/2010 se elevó a público la ampliación de capital de la mercantil demandada a 720.000 euros mediante la emisión de 42.000 participaciones sociales de 10 euros/ participación suscribiendo ABANDO PROMOCION EMPRESARIAL SLU 18.480 participaciones, GRUPO IONSOLAR, ALTERNATIVAS ENERGETICAS RENOVABLES S.L. 11.520 participaciones, GEOENERIE KONZEPT GmbH 3.000 participaciones, ANDALUZA DE SISTEMAS Y CONTROL ENEGETICO, 6.000 participaciones y D. Felicisimo 3.000 participaciones. A partir de entonces el actor contaba con el 13,889% del capital social.

QUINTO.- El 4/11/2010 D. Leandro , en nombre y representación de BEST y D. Jose Enrique , en su propio nombre, suscribieron contrato de alta dirección cuyo objeto era la prestación por el demandante de los servicios propios de su categoría profesional como Director General, por tiempo indefinido, pactándose una retribución fija de 50.000 euros brutos anuales y un bonus variable de 30.000 euros anuales en función del cumplimiento de los objetivos que se definieran por el Consejo para cada año natural, reconociéndole una antigüedad de 26/07/2007 y fijando un salario anual para el cálculo de la indemnización en caso de extinción de 70.000 euros. Los poderes que se confirieron al actor, entre otros (folios 161 a 164 de la demandada) eran los de realizar cualesquiera ofertas a clientes, ofertar, tomar parte en subastas, concursos, suscribir documentos públicos o privados con límite de 500.000 euros, contratar arrendamientos incluidos los financieros, realizar disposiciones económicas por cuenta de la sociedad que no superasen 100.000 euros, proceder al pago de cualquier cantidad que se adeude, celebrar todo tipo de contratos con relación a bienes muebles, libara, girar, endosar y cobrar letras de cambio, abrir seguir y cancelar cuentas de crédito corrientes y de ahorro con límite por operación de 50.000 euros, decidir acercar del despido y admisión de trabajadores, representar a la sociedad, etc.

SEXTO.- El 26/01/2011 se elevaron a público los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración el 4/11/2010 nombrando director General a D. Jose Enrique , confiriéndole poder, manifestando en el señalado consejo el Sr. Jose Enrique que entendía que el sueldo era bajo fijándose entonces para 2.011 el bonus si la facturación era superior a 2. MM y un EBITDA superior al 16%. Asimismo, D. Estanislao expuso 'considera necesario regularizar la situación contractual del becario del actual becario de BEST'. Previamente se había nombrado Presidente del Consejo a D. Leandro .

SÉPTIMO.- En el Acta de la sesión del Consejo de Administración de 10/02/2011 y en su punto Cuarto se recoge como presupuesto del año 2.011: contratación 2.706-741, producción 2.106-622, como gastos generales 404, BAI 216 y BDI 157.

En el Acta de la sesión del Consejo de administración de 20/12/2011 y en su punto Cuarto se recoge como 'Presentación del Presupuesto correspondiente al año 2.012' : 'El consejero IR presenta dos presupuestos para el 2012, el primero en el que no se incluye el proyecto Madrid, se prevé una contratación de2.000.000 euros, un EBIT de 43.000 euros y un BDI de 38.000 euros; y un segundo presupuesto en que se incluye Madrid, estableciéndose una contratación de 2.500.000 euros, un EBIT de 122.000, un BDI de 117.000 y en el que se mejora el margen del 22 al 25%. Este segundo presupuesto, en el que se incluye el proyecto Madrid, es el que se prueba en este acto por todos los miembros del consejo de administración'.

En el Acta de la sesión del Consejo de administración de 4/02/2013 y en su punto Segundo se recoge como Presentación del Presupuesto correspondiente al año 2.013 : 'El consejero y Director General de IR, presenta el presupuesto correspondiente al ejercicio 2.013, en el que se destaca que el total de ventas/ producción asciende a 1.624.000 euros, de los que 486.000 euros están ya casi aprobados. Si se cumple este presupuesto se obtendría un beneficio de 67.000 euros. El consejo de administración aprueba por unanimidad el referido presupuesto de 2.013.

En el Acta de la sesión del Consejo de administración de 30/04/2014 y en su punto Segundo se recoge como Presentación del Presupuesto correspondiente al año 2.014 : 'En este punto, consejero y Director General IR presenta el presupuesto del ejercicio 2.014 destacando dos hechos significativos de este presupuesto... 'En cuanto al margen bruto presupuestado, IR considera que 182.000 están ya en cartera, y hasta las 258.000 (lo previsto en el presupuesto de 2.014), faltan por cubrir 76.000 euros, y de esos hay 26.000 que casi se tiene, y el resto falta por buscar. La opinión que IR traslada al consejo es que en 2.014 va a ser difícil alcanzar la producción presupuestada, y por lo tanto habrá que estar en alerta' .

OCTAVO.- En la sesión del Consejo de administración de BEST de 29/10/2014, cuya acta obra en las actuaciones y se da por íntegramente reproducida se recogió, en el punto quinto 'Análisis de la situación de Tesorería de la Compañía. iRA informa a los asistentes de la situación actual de tesorería de BEST, y detalla el asunto del importe de GEOCIM. En este punto MZ, apoyado por el resto de lo consejeros, exige a IRA que de forma inmediata se reintegre el importe que se ha utilizado del GEOCIM. A continuación se analizan las diferencias negativas de tesorería del mes de diciembre de 2.014, y se estudian las vías para solucionarlo. Finalmente MZ propone al consejo a una persona para que apoye a IRA en el área financiera de la compañía'.

NOVENO.- En virtud de escrito fechado a 12/02/2015 (folio 218 de la demandada) el Sr. Jose Enrique comunicó a BEST '... la irrevocable decisión de renunciar a mi cargo de Consejero de la Sociedad, con efectos a partir del día de hoy'.

DÉCIMO.- El 23/02/2015 el demandante ordenó el abono de 34.500 euros a ENERGOS SERVICIOS ENERGÉTICOS, siendo al factura correspondiente a aquel servicio de fecha 16/01/2015. El 11/03/2015 el demandante ordenó el abono de 22.788,04 euros a ENERGOS SERVICIOS ENERGÉTICOS, siendo la factura correspondiente a aquel servicio de fecha 13/02/2015 (folios 299 a 302 de la demandada).

UNDÉCIMO.- El 6/03/2015 y vía e-mail BEST comunicó al actor que el miércoles 11 de marzo a las 09:30 horas celebrarían Consejo de Administración requiriéndole al remisión con 24 de antelación a aquella de un informe previo sobre la situación de la compañía a 31 de enero y revisión y análisis de las actuaciones comerciales realizadas, y de los proyectos en curso. El Sr. Jose Enrique contestó que el sábado 7 se casaba y que estaría ausente unos días, contestándole BEST que si su presencia no era posible, al menos remitiera los datos solicitados.

DUODÉCIMO.- El actor emitió un pagaré el 6/03/2015 para INSTALACIONES ZORNOTZA S.L.U. por 7.433,70 euros para una factura con fecha 6/03/2015.

El 11/03/2015 un Notario acudió junto con D. Felicisimo , en representación el último de BEST, a las 09:30 horas, al domicilio social de BEST, encontrando un informático una copia de seguridad del archivo 'referencia ofertas 2.012-2.013-2.014- 2.015'

DÉCIMOTERCERO.- El 11/03/2015 el Consejo de Administración acordó, elevándose a público el 17/03/2015, revocar la totalidad de poderes concedidos a D. Jose Enrique y conferir poder a D. Leandro y D. Héctor . El 18/03/015 BEST y D. Nemesio suscribieron contrato laboral de alta dirección conforme al RD 1382/1985 para el desempeño del segundo del cargo de Director General, en régimen de jornada parcial, pactándose una retribución fija de 30.000 euros anuales y unos objetivos (folios 202a 207 de la demandada).

DÉCIMOCUARTO.- El 16/03/2015 la mercantil comunicó al demandante su decisión de extinguir la relación laboral con efectos de esa misma fecha conforme al tenor siguiente:

Muy Señor Nuestro,

Durante los últimos años usted ha sido Consejero de la Compañía y durante las últimas semanas el Consejo de Administración ha tenido conocimiento de una serie de incumplimientos graves y culpables, en base a los cuales ha tenido que tomar la decisión de extinguir la relación que le une con usted con efectos a partir de la entrega de la presente comunicación, hoy día 16 de marzo de 2015.

Los siguientes incumplimientos graves y culpables que sustentan esta decisión son los:

En los meses de septiembre y octubre de 2014, la empresa tuvo conocimiento de que estaba utilizando incorrectamente el dinero vinculado a las ayudas de GEOCIM. Como conoce, el importe que se facilita mediante estas ayudas por el Ministerio de Industria es un préstamo que no se puede utilizar. Esto es así por la propia naturaleza de la ayuda y por un acuerdo expreso adicional de los partícipes en el citado proyecto GEOCIM. Sin embargo usted en lugar de dejar este importe en una cuenta específica y no destinarlo a ningún uso, lo utilizó para el pago de gastos ordinarios de la compañía BEST.

Cuando esta situación se detectó en los meses de septiembre/octubre de 2014, se le requirió para que restituyese los fondos de manera inmediata a la citada cuenta (consta en el acta del Consejo de Administración celebrado el pasado 29 de octubre de 2014). No llegó a restituir el importe totalmente hasta el mes de enero de 2011.

El Consejo de Administración, en el mes de enero de 2015 tuvo conocimiento de que el trabajador Juan Antonio estuvo durante más de un año (16 meses) por instrucciones suyas prestando servicios para la empresa sin contrato, pagándole vía trasferencia bancaria y sin estar dado de alta en la Seguridad Social.

También en ese mes el Consejo tuvo conocimiento de que existían quejas, tanto de este trabajador como de otros empleados, respecto al trato que usted en el día a día les dispensaba. Llegando incluso a señalar Juan Antonio y otra trabajadora que. Habían sido víctimas de acoso en el trabajo. Respecto a estas acusaciones, si bien es cierto que no están probadas, resulta grave que usted no hubiese informado al Consejo de que se estaban produciendo. Al no hacerlo privó al mismo de poder analizar la veracidad o no de las mismas y en su caso adoptar las medidas oportunas.

Actualmente usted ha dejado total y absolutamente de desarrollar actividad alguna para la empresa desatendiendo todas las cuestiones relativas a la misma.

Usted fue convocado mediante correo electrónico de fecha 5 de marzo de 2015, con acuse de recibo y lectura, remitido por el Presidente del Consejo de Administración, a la sesión del Consejo de Administración de la Sociedad, que se iba a celebrar el próximo 11 de Marzo de 2015, a las 09:30 en el domicilio social, a fin de que informase de determinados asuntos asistiendo a la propia reunión y en todo caso remitiendo el informe previo con al menos 24 horas de antelación a la citada reunión.

El día 6 de marzo de 2015, el Presidente del Consejo recibió su respuesta informando de que iba a estar ausente durante unos días, y el mismo le volvió a insistir en el requerimiento de información realizado.

Como finalmente no facilitó la información comercial, el personal de la sociedad

por indicación del Presidente del Consejo, intentó acceder a la información solicitada y constató que no tenía acceso a los archivos y que no estaba en el domicilio de las instalaciones de la compañía el disco duro de copia de seguridad.

Señalar también que el Consejo ha tenido conocimiento de que usted el viernes día 6 de marzo reunió a la plantilla de la empresa y les comunicó que no facilitasen ningún tipo de información al Consejo, si es que éste se la solicitaba directamente.

Se le requiere para que devuelva en este momento toda 1a documentación vinculada a la compañía, tanto en soporte papel como informático, teléfono móvil, ordenador portátil, disco duro de la compañía, vehículo de la empresa y tarjeta de crédito.

DÉCIMOQUINTO.- El 26/03/2015 el actor emitió un pagaré por 1.872,40 euros para INSTALACIONES ZORNOTZA con vencimiento 25/07/2015 para una factura cuya fecha consta es 13/03/2015.

DÉCIMOSEXTO.- El actor ha remitido e-mails como parte de una mercantil, GEINOR, constituida el 14/07/2015, cuyo domicilio social se sitúa en la misma dirección que INSTALAICONES ZORNOTZA Y cuyo administrador único de ambas, es D. Claudio '.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'ESTIMAR la excepción DE INCOMPETENCIA DE JURISDICCIÓNalegada, declarándoseeste Juzgado incompetentepara conocer de la demanda formulada al considerar una relación mercantil la relación que unía al actor con la sociedad BILBAO ENERGY SOLUTION TRENDS S.L., absolviendoa ésta de la pretensión ejercitada, sin perjuicio del derecho de las partes a acudir al orden competente para conocer de la presente demanda.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación.

Ha sido impugnado por la empresa Bilbao Energy Solutions Trends SL (BREST en adelante). El trabajador ha formulado alegaciones respecto a ese escrito.

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 6 de mayo de 2016 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente día 24, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Jose Enrique solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 6 de mayo de 2015, la declaración de improcedencia del despido a su juicio sufrido con efectos de 16 de marzo de 2015, con las consecuencias económicas inherentes a esa declaración; asimismo solicitaba que se reconociera como nula la cláusula de no competencia establecida en el contrato. No obstante, de esta última solicitud desistió con posterioridad

La sentencia del siguiente 2 de diciembre y del Juzgado de referencia, declaró la incompetencia de esta jurisdicción para conocer de la cuestión suscitada. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-Antes de entrar a analizar el Recurso del actor de manera pormenorizada, resaltaremos que el único motivo de orden jurídico que desarrolla, tiene como finalidad que se reconozca la existencia de una relación laboral, aunque sea de alta dirección, desde el 4 de noviembre de 2010 y hasta la fecha del por ahora teórico despido disciplinario.

Antes esa tesitura, no existe problema procedimental alguno si ratificamos la resolución de instancia.

Pero si, por el contrario, entendemos que ha existido un auténtico contrato de trabajo, aunque sea durante un periodo mínimo, no podremos decidir sobre el despido de referencia, así como respecto a otras cuestiones anexas al mismo, ya que no introduce un motivo de Suplicación específico dirigido a solventar ese concreto debate y en todos sus extremos. Por tanto, de ser el caso, la única solución factible sería declarar la nulidad de actuaciones desde el momento anterior al dictado de esa sentencia, para que se elaborara una nueva y entrando a dilucidar el fondo del asunto.

No empece lo anterior el que el Sr. Jose Enrique pretenda introducir en este momento datos de hecho que pudieran tener relación con los a su vez incluidos en la carta de despido, ya que los mismos no pueden ser objeto de debate en este trámite, por lo ya explicado, y en consecuencia nada diremos al respecto. Tampoco será posible pronunciarse sobre la segunda de las reivindicaciones contenidas en el Suplico del presente Recurso, es decir que se declare la improcedencia del despido y se fije la indemnización correspondiente, y por ende las que con carácter alternativo solicita la empleadora en su escrito de impugnación.

TERCERO.-Continuando con las matizaciones, la siguiente es de un orden más formal en cuanto que solo afecta al orden expositivo. Así frente al que nos impone el actor, pensamos que es más lógico empezar dirimiendo los posibles incumplimientos que desde el punto de vista fáctico haya podido cometer la sentencia objeto de Recurso, para luego, una vez decidido al respecto, debatir sobre el derecho aplicado en la misma.

CUARTO.-Tras las disquisiciones que anteceden, destaquemos el primer motivo de Suplicación que toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), y que coincide con el que es su segundo.

Con carácter previo, hemos de indicar, que estando a debate si esta jurisdicción es la competente para conocer de la demanda interpuesta, hay que recordar una consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) y de la cual son adecuado exponente las sentencias de 10 y 18-12-1987, respectivamente y de 23-1-1990 . Argumentan que en estos supuestos, las: '¿ actuaciones deben examinarse en toda su integridad -prueba incluida- para disponer de cuantos elementos sean indispensables para su correcto pronunciamiento, sin que la Sala esté vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, formando su propia convicción analizando directamente las pruebas y datos obrantes en autos¿'.

Afecta al cuarto hecho probado y en forma de añadido. Cita a tal fin el documento incorporado al folio 83, en realidad hasta el 100, de las presentes actuaciones. La redacción que propugna es la que sigue:

'Con igual fecha, 15/10/2010, se suscribe por todos los socios nuevo Acuerdo por el que, revocando el anterior existente, se revoca el cargo de Presidente del Consejo de D. Jose Enrique , se reduce su representación en el Consejo a un 11,11%, y se establece cuales son las facultades del Director General así como que su designación será efectuada por el Consejo de administración'.

Dicho añadido debemos aceptarlo en líneas generales ya que presenta el necesario refrendo documental, a lo que uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso. No obstante, también precisaremos que algún dato ya se infiere del quinto y sexto hecho probado. Asimismo, en cualquier caso, ha de rechazarse el porcentaje accionarial que ahora pretende, por entrar en contradicción con el que figura en la redacción original y congruente con el folio 87 por el mismo invocado y por ende al no demostrarse que sea erróneo. Finalmente y ello es extensible a todo documento que se asuma, ha de entenderse referido a todo su contenido y no solo a lo que pudiera beneficiar al proponente.

Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

QUINTO.-Ahora el afectado es el quinto ordinal del relato fáctico y también en forma de adicción. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 76 y 83. El propuesto es el que a continuación desglosamos:

'El 4/11/2010 D. Leandro , en nombre y representación de Best, (según acuerdo del Consejo de Administración de igual fecha) y D. Jose Enrique , en su propio nombre, suscribieron contrato Laboral Especial de Alta dirección regulado por el RD. 1382/1985 de 1 de Agosto, cuyo objeto era la prestación por el demandante de los servicios propios de su categoría profesional como Director General, por tiempo indefinido, pactándose una retribución fija de 50.000,00 euros brutos anuales y un bonus variable de 30.000,00 euros anuales en función del cumplimiento de objetivos que se definirán por el Consejo para cada año natural, reconociéndose una antigüedad de 26/07/2010 y fijándose un salario anual para el cálculo de la indemnización en caso de extinción de 70.000,00 euros. Los poderes que el Acuerdo de Socios había otorgado a la figura de Director General y que el Consejo de Administración traslado al actor entre otros (folios 161 a 164 de la demanda) eran los de realizar...'

No puede aceptarse. Básicamente porque como señala la jurisprudencia del TS en la sentencia de 23-9-2015, Rec. 253/2014 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia Y como tal han de calificarse los añadidos que defiende, con la excepción de la referencia a la fecha del acuerdo del Consejo de Administración, que entendemos que no es la que se pretende, sino la reflejada en el ordinal anterior.

SEXTO.-El cuarto motivo de Suplicación toma como referencia el sexto hecho probado y nuevamente en forma de añadido. Llegados a este punto y como ya advertíamos en nuestro segundo fundamento de derecho, esta es una de las modificaciones que no vamos a analizar, al estar relacionada directamente con el 'despido'.

Aprovechamos este fundamento para realizar la misma exclusión y por idéntica causa, a la modificación que reivindica sobre los hechos probados séptimo, octavo, undécimo, décimo cuarto y décimo quinto.

SÉPTIMO.-El séptimo motivo de Suplicación se refiere al noveno ordinal del relato fáctico. Relaciona con esa finalidad el documento que aparece foliado como num. 317, en realidad hasta el 322. El tenor de la solicitud es la siguiente:

'En la sesión del Consejo de fecha 21/01/2015 Jose Enrique manifiesta que no ha podido preparar el presupuesto del 2015 porque precisa que el Consejo le conteste sobre la petición de la retribución variable. Los consejeros individualmente rechazan tal petición y el consejero Estanislao propone que se queden dos personas, Jose Enrique y un gerente, manifestando el actor, adhiriéndose el presidente del Consejo a tal petición. El actor manifiesta que no seguirá como técnico en Best si entra un nuevo gerente. Héctor , propone que se destituya a Jose Enrique . Estanislao plantea a Jose Enrique si reclamara a Best algo si decide prescindir de sus servicios como gerente.'

Lo asumiremos, ya que dispone del necesario sustento documental y con las matizaciones genéricas que hicimos en nuestro cuarto fundamento de derecho.

OCTAVO.-Finalmente, reivindica la supresión del hecho probado décimo sexto. Pero no da razón alguna a tal fin, contraviniendo el art. 196.2, de la LRJS . De tal manera que ya solo por esa causa hemos de rechazar tal pretensión.

NOVENO.-Es el momento de volver al que articuló como primer motivo de Suplicación y que ampara en el apartado c), del art. 193, siempre de la LRJS .

El Sr. Jose Enrique estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los arts. 1.3.c ) y 2.1.a), del Estatuto de los Trabajadores ; así como la jurisprudencia del TS, contenida en las resoluciones de 13-5-1991 y 12-3-2014.

Es cierto que también relaciona hasta cuatro sentencias de esta Sala y con esa misma finalidad. Sin embargo y con independencia de la utilidad argumental que puedan tener, con esas citas y sobre todo de la forma que las efectúa, el recurrente incumple lo establecido en el mencionado art. 193.c), puesto en relación con el art. 196.2, en ambos casos de la LRJS . En ese orden de cosas, solo de una resolución del TS, es predicable su condición de jurisprudencia y de acuerdo a lo establecido en el art. 1.6, del Código Civil ; en ese sentido citaremos las sentencias de la Sala de lo Social del TS, de 11-10-2001, rec. 344/2001 y 24-11-2015, rec. 298/2014, y de la Sala de lo Contencioso - administrativo, también del TS, las de 18-7-2013, rec. 2235/10 , 5-12- 2013, rec 4825/10 y 26-12-2013, rec. 2315/2012 . Lo cual, no obstante y matizamos, podría hacerse extensible y asimilable a las sentencias del Tribunal Constitucional (TCo), de acuerdo a los nums. 1 y 4, del art. 5, de la LOPJ ¿por ejemplo, resolución 300/2006-, y a las del TJUE, en consonancia a la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, del mentado TCo.

Argumenta que en su conexión con BEST existen dos tipos de relaciones. La primera abarca del 26 de julio de 2007 al 4 de noviembre de 2010; asume que durante ese tiempo puede calificarse de mercantil y siempre teniendo en cuenta que tal calificativo era expresión de la voluntad de las partes. No ocurre lo mismo, continúa, en un segundo periodo y que va del citado 4 de noviembre hasta el 16 de marzo de 2015, en que se suscribió un contrato de alta dirección para desempeñar las tareas de Director General, coincidiendo con su cese como Presidente del Consejo de Administración y la disminución de sus participaciones sociales; por tanto, a partir de ese momento su relación es laboral y cambia radicalmente respecto al periodo anterior. En cualquier caso, sigue diciendo, lo que nunca podría ser objeto de discusión de laboralidad, es la que se desarrolla desde el momento que cesa como Director Gerente y hasta que es despedido disciplinariamente; o sea desde el 12 de febrero y hasta el siguiente día 16 de marzo, en ambos casos de 2015.

Para centrar el debate, vemos conveniente resaltar algunos datos de hecho. A saber:

-El Sr. Jose Enrique desde que se constituye la sociedad demandada en julio de 2007 y hasta noviembre de 2010, fue titular del 33% de las participaciones. Asimismo, durante ese periodo compatibilizó el cargo de Presidente del Consejo de Administración con las de dirección y gerencia, y en virtud de esto último tenía asignada una retribución.

-A partir de octubre/noviembre de ese último año y coincidiendo con una ampliación de capital a la que no acudieron los primitivos partícipes, cambia radicalmente la situación societaria y siempre desde la perspectiva que ahora nos ocupa. Con tal motivo, cesa como Presidente, aunque se mantiene como Vocal, y su participación baja al 13,889%.

-Pocos días después de que los socios refrendaran el acuerdo de 15 de octubre de 2010 y sobre el que luego volveremos, firma con el nuevo Presidente un contrato que se denomina de 'Alta Dirección'y que dice tomar como referencia normativa el Real Decreto 1382/1985, en concreto el 4 de noviembre. Su objeto era la prestación de servicios como Director General.

-Renuncia a su cargo de consejero el 12 de febrero de 2015.

-Con efectos del siguiente 16 de marzo se le despide disciplinariamente.

-A los dos días se contrató como alto directivo al Sr. Nemesio para ejercer el cargo de Director General y a tiempo parcial.

También recordaremos que la jurisprudencia del TS, ha venido configurando la doctrina del 'vínculo' y valga como ejemplo la sentencia de 20-11-2012, rec. 3408/2011 , pues en función de las particularidades de cada supuesto, reconoce que: '¿la relación laboral común puede resultar compatible con el cargo de administrador social, pues en ella no hay solapamiento o realización de actividades inherentes a ese cargo, diferencia con lo que ocurre con el personal de alta dirección¿'.Por tanto y siguiendo en este caso la sentencia de 26-12-2007, rec. 1652/2006, siempre del TS , es: '¿necesario examinar dentro de cada tipo asociativo si la prestación de trabajo se realiza como aportación social o si se produce en el marco de una relación de cambio concurrente con el vínculo asociativo¿'.

DÉCIMO.-Sentadas estas bases y por lo que a continuación argumentaremos, estimamos que no es aplicable dicha doctrina y por ende ha de reconocerse la laboralidad de la relación a partir del 4 de noviembre de 2010, teniendo en cuenta los factores que aquí se presentan. A saber:

-El acuerdo societario de 15 de octubre de 2010 es importante a los fines que ahora nos ocupan y que recordemos coincide con el cambio societario en BREST. Y lo es no solo porque supone el cese del Sr. Jose Enrique como máximo dirigente de la sociedad, sino porque también viene a constatar que su poder societario disminuye de una forma muy nítida y queda tan diluido que no puede tomarse en consideración a los efectos que ahora tratamos.

Así, pasa a ser uno más de los nueve miembros que constituyen el Consejo de Administración y con un porcentaje de participaciones que tan siquiera llega al 15%. Por tanto, la disconformidad que pudiera mantener frente a cualquier decisión a tomar en su seno, no es significativa por sí misma, como tampoco puede llegar a ser obstructiva en momento alguno. Ni siquiera en supuestos que requieran de mayorías consideradas 'reservadas',recordemos que se exige un 67%; ni presenciales, cuatro o cinco consejeros como mínimo y según la materia a tratar.

-Enlazando con lo que precede y siguiendo con dicho acuerdo, al frente de la gestión societaria está dicho Consejo, en cuanto que asume su control y supervisión. Mientras que el Director General aparece en un segundo nivel, consistiendo su labor en la gestión ordinaria y dirección ejecutiva. Cargo que en ningún momento se establece que sea consustancial a la condición de vocal de tal Órgano, por lo cual el mismo puede designar a la persona que estime por conveniente, forme o no parte de ese entramado; buen ejemplo de lo anterior es que coincidiendo con el cese del actor, se nombra a un tercero para desempeñar ese cargo y del que no nos consta su condición de consejero. Sus potestades si bien pueden calificarse de amplias, no son omnimodas y presentan ciertas limitaciones, sobre todo aparecen muy tasadas y con un desglose exhaustivo.

-Esa desvinculación entre el cargo de Director General y la posible participación en el Consejo como Vocal, se ratifica acudiendo a los Estatutos de la Sociedad obrantes en las presentes actuaciones, concretamente a sus arts. 23 y 24. El primero de ellos no solo viene a configurar la independencia entre ambos. Sino, también, la potestad exclusiva del Consejo para su nombramiento y separación, y demás circunstancias inherentes al mismo. Igualmente destacaremos que está previsto estatutariamente que puedan existir varias personas ejecutando esa labor; pluralidad que no se compadece con la identidad o identificación societaria que defiende la demandada.

A su vez, el art. 24, empieza recordando que el cargo de consejero no es retribuido. Y aunque posibilita que uno de sus miembros puede ejecutar tareas de Director para la compañía, entre otras funciones, aclara seguidamente que lo que perciba por esa labor, será: '¿en función del trabajo que desarrolle y no por su carácter de Administrador, que es totalmente independiente'. Ratifica pues la ruptura de cualquier vínculo.

-No podemos ocultar la importancia que igualmente tienen los dos documentos que ahora trataremos y desde el punto de vista de la laboralidad en tela de juicio. Ya solo por su existencia vienen a configurar un marco determinado y a favor de tal declaración. En ese orden de cosas, obedecen a la libre voluntad de las partes firmantes en el caso del primero, y en el segundo a la decisión unilateral de la demandada en el presunto ejercicio de su potestad directiva y disciplinaria.

El primero es la suscripción de un contrato de trabajo en el mes de noviembre de 2014 y aunque sea de alta dirección; es decir, se produce tras los importantes cambios operados en BREST. La cláusula segunda ratifica su sometimiento a los criterios e instrucciones del Consejo; mientras que la cuarta fija sus retribuciones y como tal 'Directivo'.Aun más rotunda es la novena, que establece una exclusividad total y por supuesto también laboral, a la hora de desarrollar estas tareas; que no tendría sentido si el cargo de Director General estuviera intercomunicado a su vez con el de Consejero, ya que no tendría ese cúmulo de incompatibilidades para ejecutar otro tipo de labores. Lo mismo puede decirse con la siguiente, en cuanto que establece la no competencia y desde una perspectiva esencialmente laboral; recuérdese en ese sentido el art. 21, del ET .

El segundo sería la carta que se le comunica en marzo de 2015. Su contenido es inequívoco para ratificar que BREST decidió despedirle disciplinariamente, en base a una serie de 'incumplimientos graves y culpables',tal como establece el art. 54.1, del ET . Incumplimientos que conforme a la descripción que a continuación se efectúa son incardinables cuando menos en dos tipos disciplinarios de los incluidos en el número 2 de ese precepto. La conclusión es evidente, no se puede extinguir la relación que les une, como igualmente se indica y en esos términos, si la que toma esa decisión no es la empresa a efectos laborales ¿ art. 1.2, del ET -.

Por tanto, aunque fuera vocal del Consejo, las labores desempeñadas a partir de noviembre de 2010, superan la que sería mera realización de los cometidos inherentes al cargo de Vocal y en este caso, además, sin poder alguno en la práctica; visto lo cual no sería un supuesto incardinable en el art. 1.3.c), del ET .

Lo anterior evita que nos tengamos que pronunciar sobre la última de las alternativas de laboralidad planteadas por el Sr. Jose Enrique , sobre lo acontecido a partir de su dimisión como consejero en febrero de 2015 y hasta que se el comunica la extinción del contrato.

UNDÉCIMO.- La declaración de nulidad no genera responsabilidad alguna sobre el pago de las costas generadas en la presente instancia; al no existir parte vencida desde la perspectiva procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos declarar la nulidad de la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2015, por el Juzgado de lo Social num. Cinco, de los de Bilbao , en el procedimiento 388/2015; por lo cual, en consecuencia, tenemos reponer los autos al momento anterior al dictado de la misma, anulando todo lo articulado con posterioridad, y con el fin de que se dicte una nueva, con libertad de criterio, y en la que se resuelvan las cuestiones de fondo suscitadas por las partes en la vista oral, una vez declarada la competencia de esta jurisdicción. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0984-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.