Sentencia SOCIAL Nº 1059/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 404/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2018/0022127

Procedimiento Recurso de Suplicación 404/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Procedimiento Ordinario 539/2018

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 1059 /2019

D

Ilmos/as. Sres/as.

D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 404/2019 interpuesto por D./Dña. Hortensia y por la ABOGACÍA DEL ESTADO en la representación que ostenta, contra la sentencia nº 473/2018, de fecha 21/12/2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de los de MADRID, en los autos núm. 539/2018, seguidos a instancia de Dña. Hortensia frente a la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A, sobre DERECHOS, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Hortensia viene prestando sus servicios laborales para SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., en los siguientes periodos, y suscribiendo los contratos a tiempo completo que figuran a continuación FECHAS -TIPO- CAUSA, todos ellos en León.

25-5-2004 a 29-5-2004, Interinidad

31-5-2004 a 31-5-2004, Interinidad

1-6-2004 a 1-6-2004, Interinidad

2-6-2004 a 30-6-2004, Interinidad

1-7-2004 a 16-7-2004, Interinidad

19-7-2004 14-8-2004, Interinidad

16-8-2004 a 16-9-2004, Interinidad

17-9-2004 a 20-9-2004, Interinidad

21-9-2004 a 22-9-2004, Interinidad

24-9-2004 a 25-9-2004, Eventual Acumulación de Tráfico.

28-9-2004 a 4-10-2004. Interinidad

6-10-2004 a 11-10-2004, Interinidad

13-10-2004 a 28-10-2004, Interinidad

29-10-2004 a 29-10-2004, Interinidad

2-11-2004 a 6-11-2004, Interinidad

15-11-2004 a 16-11-2004, Interinidad

19-11-2004 a 23-11-2004, Interinidad

24-11-2004 a 26-11-2004, Interinidad

29-11-2004 a 30-11-2004, Interinidad

22-12-2004 a 30-12-2004, Interinidad

4-1-2005 a 7-1-2005, Interinidad

11-1-2005 a 4-4-2005, Interinidad

13-6-2004 a 14-6-2005, Interinidad

17-6-2005 a 17-6-2006, Interinidad

28-6-2006 a 28-6-2005, Interinidad

30-6-2005 a 30-6-2005, Eventual- Acumulación de Tráfico.

1-7-2005 a 15-7-2005, Interinidad

16-7-2005 a 30-7-2005, Interinidad

1-8-2005 a 15-8-2005, Interinidad

16-8-2005 a 30-8-2005, Interinidad

1-9-2005 a 20-9-2005, Interinidad

21-9-2005 a 22-9-2005, Eventual. Acumulación de Tráfico

6-10-2005 a 13-10-2005, Interinidad

19-10-2005 a 20-10-2005, Eventual, Notificaciones Catastro

24-10-2005 a 25-10-2005, Eventual, Notificaciones Catastro

27-10-2005 a 27-10-2005, Interinidad

31-10-2005 a 2-11-2005, Interinidad

3-11-2005 a 21-11-2005, Interinidad

24-11-2005 a 30-11-2005, Interinidad

23-12-2005 a 30-12-2005, Interinidad

30-1-2006 a 31-1-2006, Interinidad

3-2-2006 a 3-2-2006, Interinidad

22-2-2006 a 20-3-2006. Interinidad

9-5-2006 a 9-5-2006. Eventual. Acumulación de Tráfico.

15-5-2006 a 15-5-2006. Interinidad

25-5-2006 a 31-5-2006. Interinidad

9-6-2006 a 9-6-2006. Interinidad

12-6-2006 a 16-6-2006. Interinidad

17-6-2006 a 30-6-2006. Eventual. Componente de Absentismo.

1-7-2006 a 30-9-2006. Eventual Insuficiencia de plantilla.

17-10-2006 a 31-10-2006. Interinidad

2-11-2006 a 30-1-2007. Interinidad

7-2-2007 a 8-2-2007. Interinidad.

19-2-2007 a 20-2-2007. Interinidad

26-2-2007 a 7-3-2007. Interinidad

19-3-2007 a 23-3-2007. Interinidad

30-3-2007 a 30-3-2007. Interinidad

20-4-2007 a 21-4-2007. Interinidad

10-5-2007 a 11-5-2007. Interinidad.

5-6-2007 a 5-6-2007. Interinidad

(De los contratos)

SEGUNDO.- La demandante acudió a una Convocatoria para la Cobertura de Contratos Fijos Discontinuos para atender necesidades estructurales de carácter estacional en Asturias, superando el proceso selectivo en el año 2007.

(Hecho no controvertido)

TERCERO.- Tras la firma del contrato como fijo discontinuo se han prestado los siguientes periodos de servicios con tipo de contrato y causa, todos ellos también en Asturias:

1-7-2007 a 31-10-2007 - fijo discontinuo

5-11-2007 a 13-11-2007 -Interinidad

16-11-2007 a 30-11-2007. Interinidad

1-12-2007 a 31-1-2008. Eventual. Insuficiencia de Plantilla

1-2-2008 a 15-2.-2008. Eventual, prorroga del anterior.

16-2-2008 a 29-2-2008. Eventual. Insuficiencia de plantilla.

1-3-2008 a 31-3-2008. Eventual prórroga del anterior.

1-4-2008 a 30-4-2008. Eventual. Componente de Absentismo.

27-5-2008 a 27-5-2008. Interinidad.

1-6-2008 a 31-10-2008. Fijo discontinuo

1-4-2009 a 31-5-2009. Eventual. Insuficiencia de plantilla.

1-6-2009 a 31-10-2009. Fijo discontinuo.

3-11-2009 a 30-11-2009. Eventual. Componente de absentismo.

1-12-2009 a 30-12-2009. Eventual, prorroga del anterior.

4-1-2010 a 18-1-2010. Eventual Componente de Absentismo.

1-3-2010 a 18-3-2010. Interinidad

19-4-2010 a 22-4-2010. Interinidad

1-6-2010 a 15-6-2010. Fijo discontinuo.

1-7-2010 a 30-10-2010. Fijo discontinuo.

2-11-2010 a 30-11-2010. Eventual. Insuficiencia de plantilla.

1-12-2010 a 31-12-2010. Eventual. Componente de Absentismo.

1-1-2001 a 31-1-2011. Eventual. Prórroga del anterior.

14-2-2011 a 21-2-2011. Interinidad.

14-3-2011 a 15-3-2011. Interinidad

18-4-2011 a 20-4-2011. Interinidad.

2-5-2011 a 31-10-2011. Fijo discontinuo.

2-11-2011 a 15-11-2011. Interinidad

16-11-2011 a 30-11-2011. Interinidad

1-12-2011 a 29-12-2011. Fijo discontinuo.

2-1-2012 a 31-1-2012. Eventual. Insuficiencia de plantilla.

1-2-2012 a 29-2-2012. Eventual Prórroga del anterior.

1-3-2012 a 31-3-2012. Eventual. Insuficiencia de plantilla.

1-4-2012 a 30-4-2012. Eventual prórroga del anterior.

1-6-2012 a 15-6-2012. Fijo discontinuo.

1-7-2012 a 31-10-2012. Fijo discontinuo.

2-11-2012 a 30-11-2012. Eventual. Insuficiencia de plantilla.

3-11-2012 a 31-12-2012.Fijo discontinuo.

2-1-2013 a 2-1-2013. Eventual. Indice absentismo 3,46%.

3-1-2013 a 31-1-2013. Eventual, prórroga del anterior.

1-2-2013 a 8-2-2013. Eventual, prorroga del anterior.

1-6-2013 a 31-10-2013. Fijo discontinuo.

4-11-2013 a 30-11-2013. Eventual. Índice absentismo 1,39%.

5-12-2013 a 30-12-2013. Fijo discontinuo.

2-1-2014 a 7-1-2014. Interinidad.

21-4-2014 a 22-4-2014. Interinidad

24-4-204 a 30-4-2014. Interinidad

1-6-2014 a 31-10-204. Fijo discontinuo.

1-11-2014 a 30-11-2014. Eventual. Reestructuración de servicios.

1-12-2014 a 31-12-2014. Fijo discontinuo.

1-1-2015 a 31-1-2015. Reestructuración de servicios.

1-2-2015 a 28-2-2015. Prórroga del anterior.

1-5-2015 a 31-5-2015. Eventual. Reestructuración de servicios.

1-6-2015 a 31-10-2015. Fijo discontinuo

3-11-2015 a 30-11-2015. Interino.

4-12-2015 a 30-12-2015. Fijo discontinuo.

1-1-2016 a 31-1-2016. Eventual. Reestructuración de servicios.

1-2-2016 a 20-2-2016. Eventual, prorroga del anterior.

1-3-2016 a 31-3-2016. Reestructuración de servicios.

1-4-2016 a 30-4-2016 Eventual prórroga del anterior.

1-5-2016 a 31-5-2016. Eventual. Reestructuración de servicios.

1-6-2016 a 31-10-2016. Fijo discontinuo.

1-11-2016 a 30-11-2016. Eventual. Reestructuración de servicios.

1-12-2016 a 31-12-2016. Fijo discontinuo.

1-1-2017 31-1-2017. Eventual. Reestructuración de servicios.

1-2-2017 a 29-2-2017. Eventual, prórroga del anterior.

1-3-2017 a 31-3-2017 Eventual. Reestructuración de servicios.

1-4-2017 a 30-4-2017. Eventual, prórroga del anterior.

1-5-2017 a 31-5-2017. Eventual. Reestructuración de servicios.

1-6-2017 a 31-10-2017. Fijo discontinuo.

2-11-2017 a 6-11-2017. Eventual. Sustitución a un compañero.

7-11-2017 a 11-11-2017. Eventual. Acumulación de tráfico.

13-11-2017 a 17-11-2017. Eventual. Sustitución a un compañero.

20-11-2017 a 28-11-2017. Eventual - Sustitución a un compañero.

1-12-2017 a 31-12-2017. Fijo discontinuo.

20-2-2018 a 23-2-2018. Eventual. Acumulación de tráfico.

26-2-2018 a 28-2-2018. Eventual. Acumulación de tráfico.

1-3-2018 a 21-3-2018. Eventual sustitución a un compañero.

26-3-2018 a 28-3-2018. Eventual sustitución a un compañero.

1-4-2018 a 30-4-2018. Eventual. Absentismo 12,04 %

1-5-2018 a 31-5-2018. Eventual, prórroga del anterior.

1-6-2018 a 31-10-2018. Fijo discontinuo.

A fecha de hoy, el demandante también se encuentra prestando servicios como fijo discontinuo.

(De los contratos aportados por ambas partes y certificado de servicios)

CUARTO.- Resulta de aplicación a la relación laboral el II y III Convenio Colectivo de Correos y Telégrafos.

(Hecho no controvertido)

QUINTO.- Se ha agotado el trámite de conciliación previa.

(De la documental adjunta a la demanda)

A los anteriores Hechos son de aplicación los siguientes'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimo parcialmente la demanda en materia de derechos formulada por Hortensia contra SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A. y declaro que la relación laboral entre las partes tiene la naturaleza indefinida no fija a tiempo completo desde el 1 de abril de 2009 y condeno a SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., a estar y pasar por tal declaración'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE y DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 01/04/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 16/10/2019 señalándose el día 30/10/2019 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de suplicación tanto por la actora como por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S. A. frente a sentencia del juzgado de lo social número 26 de Madrid por la que se estimó parcialmente la demanda y se declaró que la relación laboral existente entre las partes tiene naturaleza de 'indefinida no fija' a tiempo completo desde 1 abril 2009.

La sentencia recurrida declara probado que la actora ha venido prestando servicios por cuenta de la entidad demandada a virtud de una gran cantidad de contratos temporales sucesivamente suscritos por interinidad, o bien eventuales, que aparecen relacionados en el ordinal fáctico primero, y que abarcan desde 25 mayo 2004 hasta 5 junio 2007.

Posteriormente la actora concurrió a una convocatoria para la cobertura de contratos fijos discontinuos en Asturias, superando el proceso selectivo en el año 2007.

Tras firmarse entre las partes el contrato de trabajo como 'fija discontinua', la actora ha prestado servicios en los periodos que se indican en el ordinal fáctico tercero, que abarcan desde 1 julio 2007 hasta la actualidad. Tales servicios se han prestado sucesivamente en distintos períodos, no solamente bajo la modalidad de 'fijo discontinuo', sino también mediante contrataciones temporales en régimen de interinidad y de carácter eventual.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que, en primer lugar, en cuanto a la antigüedad laboral de la trabajadora, concurre una interrupción de 5 meses entre 31 octubre 2008 y 1 abril 2009, durante los cuales 5 meses la demandante no prestó servicios, siendo este tiempo suficiente para romper la 'unidad esencial del vínculo'.

Por consiguiente, sitúa la antigüedad laboral en 1 abril 2009.

Por otra parte, la sentencia recurrida señala que, atendiendo a la multiplicidad de contratos temporales suscritos entre los años 2009 y 2017 (38 contratos de carácter eventual, 11 contratos en régimen de interinidad, y 18 llamamientos como fija discontinua), resulta apreciable que la gran mayoría de dichos contratos temporales adolecen de una absoluta falta de concreción, precisión y detalle de la cláusula de temporalidad, consignando como tales meras repeticiones casi literales del texto normativo (como 'acumulación de tráfico') o términos vagos como 'componente de absentismo', 'insuficiencia de plantilla', 'reestructuración de servicios', 'sustitución a un compañero' (sin especificar la identidad del sustituido), etc; todo lo cual incumple manifiestamente la obligación de precisar la causa concreta que justifique la contratación temporal, debiendo por tanto concluirse que dichos contratos temporales se suscribieron en fraude de ley.

Por consiguiente, considera que debe declararse el carácter por tiempo indefinido de la relación laboral.

Finalmente, en su fundamento jurídico noveno la sentencia recurrida expone las razones por las que entiende que, al tratarse la entidad demandada de una sociedad mercantil de titularidad pública, y atendiendo también a las previsiones del convenio colectivo aplicable sobre la forma de acceso a los puestos laborales, procede calificar la relación laboral como 'indefinida no fija'.

SEGUNDO.-Comenzando por el recurso formulado por la actora, como primer motivo de dicho recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo establecido en la disposición adicional duodécima de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en los artículos 23-2 y 103-3 de la Constitución y el artículo 5 del Estatuto Básico del Empleado Público, así como en la jurisprudencia que menciona.

Básicamente señala que la entidad demandada tiene el carácter de sociedad mercantil de capital público, no siendo una Administración Pública, por lo que no resultaría de aplicación la jurisprudencia recaída en relación con los trabajadores 'indefinidos no fijos' de la Administración Pública.

El motivo debe estimarse, toda vez que la construcción doctrinal relativa a la figura del trabajador 'indefinido no fijo' es aplicable a la contratación efectuada por las Administraciones Públicas, pero no a los entes de carácter privado en los que participe la Administración. Así se ha entendido por la doctrina judicial en relación con, por ejemplo, las entidades Tragsatec, AENA o Corporación Radiotelevisión Española SA.

En tal sentido, la sentencia de esta misma Sala y Sección de 23 diciembre 2016, recaída en recurso 941/2016, tiene señalado que 'La empresa TRAGSA no es subsumible en un concepto amplio de 'Administración' a la hora de definir las normas que presiden el acceso a sus empleos.

TRAGSA no es una entidad pública empresarial, sino una sociedad mercantil estatal.

La 'contratación' que ha se sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios.

Las normas del EBEP son inaplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública.

Salvo en temas patrimoniales y relacionados con ellos, a esta mercantil se le aplican las mismas normas que a cualquier otra.

Doctrina constitucional y de esta Sala conducen a la misma conclusión: no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleado público...

No cabe equiparar el régimen jurídico correspondiente al sector público 'administrativo' con el sector público 'empresarial', pues 'el factor diferencial entre una y otra categoría de trabajadores se encuentra en la diferente estructura en la que se incardinan, que los convierte en grupos o categorías personales diferentes que admiten la atribución por el legislador de consecuencias jurídicas distintas' (ya citada STC 8/2015 ).

Es reiterado criterio del Tribunal Constitucional que en los contratos laborales no se aplica el art. 23.2 CE (así, SSTC 86/2004, de 10/Mayo ; 132/2005, de 23/Mayo ; y 30/2007, de 15/Febrero ). Esas afirmaciones concuerdan con lo expuesto en la STS 18 septiembre 2104 (rec. 2323/2013 ): la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso 'a la función pública', que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE .

Tanto el art. 23.2 como el 103.3 de la Constitución se refieren al acceso a la función pública, inaplicables aquí pues se trata de trabajadores que mantienen una relación laboral común con una entidad empresarial con forma societaria.

La Constitución solo contempla el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad con respecto a las funciones y cargos públicos.

Solo el acceso a las funciones públicas debe regirse igualmente por los principios constitucionales en cuestión...

En conclusión: si al personal laboral que presta servicios por cuenta y orden de sociedades mercantiles públicas -sector público empresarial- cual sucede con la demandada, independientemente de que su ámbito sea estatal, autonómico o municipal, no le son aplicables los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , ni tampoco el EBEP, ninguna razón existe para que la fraudulencia de los sucesivos contratos de trabajo y adendas que las partes signaron a lo largo de tan prolongado período de tiempo entrañe, como pide TRAGSATEC, la declaración de la existencia de una relación laboral indefinida no fija, en lugar de indefinida sin más, toda vez que las diferencias de régimen jurídico entre una y otra figura se nos antojan incuestionables, como lo demuestra que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya calificado la primera como netamente temporal, por lo que de aplicarse una construcción doctrinal compleja pensada sólo para dar respuesta a las irregularidades que en materia de contratación temporal pudiesen haber cometido las diversas Administraciones Públicas, cualidad de la que no participa la recurrida, estaríamos permitiendo una conclusión contraria al efecto disuasorio del abuso en la utilización de tal tipología de contratos que constituye el objeto y se erige en designio fundamental de la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y la CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aprobado merced a la Directiva 1.999/70/ CE del Consejo, de 28 de junio'.

Debe insistirse en que la entidad demandada Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA no tiene carácter de Administración Pública.

Concretamente, en cuanto a la naturaleza jurídica de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA, el art. 5 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre) dispone que 'El personal funcionario de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos se regirá por sus normas específicas y supletoriamente por lo dispuesto en este Estatuto. Su personal laboral se regirá por la legislación laboral y demás normas convencionalmente aplicables'.

La Ley 40/2015 de 1 de octubre (de Régimen Jurídico del Sector Público) prevé en su artículo 84 que '1. Integran el sector público institucional estatal las siguientes entidades:

a) Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los cuales se clasifican en:

1.º Organismos autónomos.

2.º Entidades Públicas Empresariales.

b) Las autoridades administrativas independientes.

c) Las sociedades mercantiles estatales.

d) Los consorcios.

e) Las fundaciones del sector público.

f) Los fondos sin personalidad jurídica.

g) Las universidades públicas no transferidas'.

El art. 117-4 de la precitada Ley 40/2015 preceptúa que 'El personal de las sociedades mercantiles estatales, incluido el que tenga condición de directivo, se regirá por el Derecho laboral, así como por las normas que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal, incluyendo siempre entre las mismas la normativa presupuestaria, especialmente lo que se establezca en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado'.

En cuanto a la normativa reguladora de la 'Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima', ésta viene dada sustancialmente por la Disposición adicional primera de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, conforme a la cual 'La 'Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima' tiene la condición de operador designado por el Estado para prestar el servicio postal universal por un período de 15 años a partir de la entrada en vigor de la presente ley, y en su virtud queda sujeto a las obligaciones de servicio público consistentes en la prestación de los servicios que se recogen en el título III, que deberá cumplir conforme a los principios, requisitos y condiciones que se establecen en esta Ley y en el plan a que se refiere el artículo 22.

La Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima deberá acomodar su planificación estratégica y su gestión y funcionamiento a lo dispuesto en el párrafo anterior, para lo que se suscribirá un contrato regulador de la prestación del servicio postal universal entre los ministerios de Economía y Hacienda y Fomento y el citado operador, que se celebrará, por sucesivos períodos quinquenales y en él se determinarán los derechos y las obligaciones atribuidos a las partes.

En todo caso, en el contrato se especificarán con detalle suficiente las medidas que garanticen la mejora permanente de la calidad, la eficacia y la eficiencia en la prestación, y las consecuencias de su incumplimiento, junto con los mecanismos de control y seguimiento correspondientes, así como las causas y el procedimiento de liquidación del contrato, incluidas las condiciones de prestación del servicio postal universal durante el periodo de transición hasta el inicio efectivo de su prestación por el operador u operadores que se designen.

Sin perjuicio de lo anterior, el operador público mantendrá una estricta separación estructural y funcional respecto de la autoridad nacional de reglamentación'.

Se trata, por tanto, de una sociedad mercantil estatal.

Las sociedades mercantiles estatales se definen en el art. 166-3 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas (Ley 33/2003, de 3 de noviembre) como ' aquellas sobre la que se ejerce control estatal: 1. Bien porque la participación directa en su capital social de la Administración General del Estado o algunas de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100. Para la determinación de este porcentaje, se sumarán las participaciones correspondientes a la Administración General del Estado y a todas las entidades integradas en el sector público institucional estatal, en el caso de que en el capital social participen varias de ellas.

2. Bien porque la sociedad mercantil se encuentre en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores respecto de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos vinculados o dependientes.

Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos, se regirán por el presente título y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación'.

El ya citado Estatuto Básico del Empleado Público ( Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre) mandata en su artículo 74 que 'Las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos serán públicos'.

Y en su artículo 83, al regular la 'Provisión de puestos y movilidad del personal laboral', dispone que 'La provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera'.

El art. 5 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre), que en referencia al personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos preceptúa que 'El personal funcionario de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos se regirá por sus normas específicas y supletoriamente por lo dispuesto en este Estatuto. Su personal laboral se regirá por la legislación laboral y demás normas convencionalmente aplicables'.Estas normas convencionales son el propio convenio colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, SA.

En definitiva, no siendo la entidad demandada Administración Pública, no le resulta de aplicación la figura del trabajador 'indefinido no fijo', y por tanto debe considerarse que la relación laboral existente entre las partes es por tiempo indefinido, sin la matización relativa a ausencia de fijeza.

TERCERO.-Como segundo motivo de recurso, por el mismo cauce de impugnación jurídica que en el motivo anterior se alega infracción del artículo 3-5 del Estatuto de los Trabajadores, por considerar que la calificación efectuada por la sentencia recurrida viene a empeorar la situación que ya ostentaba la trabajadora demandante, dando lugar a una renuncia de derechos indisponibles, y ello por cuanto que la actora ya ostentaba la condición de trabajadora fija, aunque fuese discontinua, al haber superado en el año 2007 una prueba de ingreso convocada por la entidad demandada en 2006, como se desprendería del ordinal fáctico segundo de la sentencia recurrida.

El motivo también debe estimarse, toda vez que en el ordinal fáctico segundo de la sentencia de instancia se recoge que la actora concurrió a una convocatoria para la cobertura de contratos 'fijos discontinuos' a fin de atender necesidades estructurales de carácter estacional en Asturias, superando el proceso selectivo en el año 2007.

Por tanto, la demandante había adquirido la condición de trabajadora fija, aunque fuese discontinua, mediante su participación en un proceso selectivo que, sin perjuicio de lo indicado al resolverse el motivo anterior, hemos de entender que estuvo inspirado en los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad, libre concurrencia y publicidad, conforme a los artículos 23 y 103 de la Constitución.

En consecuencia, la relación laboral debe considerarse por tiempo indefinido, sin añadirse la matización atinente a ausencia de fijeza ('no fijo').

Se estima también por tanto este motivo de recurso.

CUARTO.-Como tercer motivo de recurso, por el mismo cauce de impugnación jurídica que en los motivos anteriores, se alega infracción de lo dispuesto en los artículos 45 y 46 del convenio colectivo de Correos, en relación con el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, así como con el artículo 6-4 del Código Civil.

Los preceptos del convenio colectivo que se mencionan disponen lo siguiente:

'Artículo 45. Contratación de fijos-discontinuos.

El contrato fijo-discontinuo tiene por objeto atender las necesidades estructurales de empleo de carácter estacional (por ejemplo, campaña estival y de Navidad) que se produzcan.

En el contrato escrito que se formalice deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad laboral, sobre la forma y orden de llamamiento y la jornada laboral estimada y su distribución horaria, de acuerdo con los ritmos y previsiones cíclicas de cada año.

Con el personal fijo discontinuo, una vez contratado, se confeccionará una lista que se adaptará anualmente por la evaluación del desempeño. Dicha evaluación se efectuará bajo criterios objetivos que ponderen el trabajo desarrollado y el cumplimiento de objetivos mediante el sistema que se determine.

Orden de llamamiento y cese.

Los trabajadores/as fijos discontinuos podrán ser llamados de forma progresiva y gradual en base a las necesidades de la empresa y dentro de los períodos siguientes:

Campaña de Navidad: período comprendido entre el día 1 de diciembre y 5 de enero.

Campaña de Verano: período comprendido entre el día 1 de junio y 31 de octubre.

Estas fechas son aproximadas, y podrán variar en función de la modificación de los períodos punta de producción o del modo en que los trabajadores/as soliciten y se concedan las vacaciones anuales.

Con quince días de antelación a la prestación efectiva del servicio, la empresa irá llamando de forma progresiva a los trabajadores/as según su posición en la lista a que se refiere el parágrafo anterior.

El contrato de trabajo quedará extinguido cuando el interesado/a, sin haber alegado causa justa para su ausencia, comunicada de forma fehaciente, no se incorpore al trabajo antes de que transcurran tres días contados desde la fecha en que tuvo que producirse la incorporación.

La cesación en el trabajo se realizará progresivamente a medida que vaya minorándose la actividad en cada campaña, por orden inverso al llamamiento.

En todo caso, una vez realizada su jornada anual pactada, aun cuando por su orden de llamamiento no le correspondiera cesar en la empresa.

Artículo 46. Contrato a tiempo parcial.

El contrato se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando el trabajador/a se encuentra obligado a prestar sus servicios durante un número determinado de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo ordinaria regulada en el artículo 50 del presente convenio y hasta un máximo del 75% de la misma, siempre que se trate del mismo tipo de contrato de trabajo y siempre que realice un trabajo idéntico o similar.

En consecuencia, el único requisito para la celebración válida de un contrato a tiempo parcial es que la prestación de servicios, cualquiera que sea el módulo tomado (diario, semanal, mensual o anual), sea inferior a la jornada de trabajo de un empleado/a a tiempo completo comparable.

El contrato a tiempo parcial podrá celebrarse por tiempo indefinido o por duración determinada, en función de la necesidad de empleo a la que responda.

1. Régimen del contrato a tiempo parcial.-Los trabajadores/as contratados/as a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias voluntarias, pero sí estarán obligados a cumplir con las horas extraordinarias por fuerza mayor, en los mismos términos que el resto de trabajadores/as con jornada a tiempo completo.

Los trabajadores/as contratados/as a tiempo parcial tendrán el mismo acceso a la formación profesional que el resto de los trabajadores/as con jornadas a tiempo completo, a fin de favorecer su progresión y movilidad profesional.

En particular, se establecen las siguientes características del contrato a tiempo parcial:

La igualdad de trato y de no discriminación de los trabajadores/as a tiempo parcial, respecto de los trabajadores/s a tiempo completo, sin perjuicio de las peculiaridades propias inherentes a aquel contrato.

El principio de voluntariedad en el acceso al trabajo a tiempo parcial, y la posibilidad, a través de los sistemas de provisión voluntaria, a ser transferido de un trabajo a tiempo completo a uno a tiempo parcial o viceversa.

El acceso efectivo a los programas de acción social de los trabajadores/as contratados/as a tiempo parcial, en los términos que en cada caso se determinen.

El número máximo de horas complementarias será del 20%, en cómputo mensual, de las horas ordinarias objeto del contrato.

Mantenimiento del principio de la proporcionalidad en la cotización en la Seguridad Social y del salario, con cómputo, en su caso, de las horas complementarias.

2. Horas complementarias.-Se considerarán horas complementarias aquellas cuya realización haya sido acordada como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial. La realización de estas horas estará sujeta a las siguientes reglas:

Sólo se puede formalizar este pacto en los contratos de duración indefinida. Se informará periódicamente a la Comisión de Tiempo de Trabajo, sin perjuicio de lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, de los pactos sobre horas complementarias que se realicen.

El pacto permanecerá vigente durante el período de duración del contrato, pero la empresa, en cualquier caso, estando vigente el pacto, podrá no hacer uso del mismo, limitándose a no requerir del trabajador/a la realización de horas complementarias.

El número de horas complementarias no podrá exceder del 20% mensual de las horas ordinarias de trabajo.

En todo caso, la realización de las horas complementarias tendrá lugar inmediatamente antes o después del horario y jornada ordinarios del trabajador/a. Las horas complementarias no utilizadas un mes podrán acumularse para el mes siguiente.

3. Consolidación de las horas complementarias.-La realización de horas complementarias podrá dar lugar a la modificación de la jornada ordinaria pactada inicialmente en el contrato a tiempo parcial, mediante la consolidación en la misma de una parte, o del todo, de las horas complementarias realizadas en unos períodos determinados, en los términos que a continuación se expresan:

Una vez transcurrido el primer año desde la formalización del contrato, se consolidarán en la jornada ordinaria del siguiente año, a partir del primer mes, el 20% de la media anual de las horas complementarias realizadas el primer año.

En el segundo año, se consolidará el 40% de la media en los dos años anteriores de las horas complementarias, excluidas las ya consolidadas.

Para que se produzca la consolidación, será necesario que el trabajador/a manifieste su voluntad en tal sentido, en relación con la totalidad o una parte de las horas susceptibles de consolidación, desde tres meses antes de producirse la consolidación y hasta el último día del mes siguiente al año o años tomados como período de referencia para la consolidación. A estos efectos, de oficio, la empresa entregará al trabajador/a que haya realizado horas complementarias certificación de las mismas con anterioridad al fin del período de referencia'.

Se arguye al respecto que el fraude cometido por la entidad demandada se proyectaría en una doble dirección: por una parte, el encadenamiento de contratos temporales que determina la aplicación del artículo 15-3 del Estatuto de los Trabajadores; y por otra parte, la superación del mínimo de parcialidad regulado en el convenio colectivo, utilizándose la contratación temporal en alternancia con los llamamientos como fija discontinua para cubrir así necesidades fijas a tiempo completo.

El motivo carece de verdadera practicidad, toda vez que la sentencia recurrida ha entendido que la contratación de la demandante se efectuó en fraude de ley, dadas las graves irregularidades existentes en todo el 'iter contractual' que afectaron, cuando menos, a gran parte de los sucesivos contratos temporales, lo que comporta que la relación laboral deba entenderse por tiempo indefinido, de conformidad con el artículo 15-3 del Estatuto de los Trabajadores. Consideración ésta que la Sala comparte y suscribe, por lo que, habida cuenta de dichas graves irregularidades contractuales, resulta innecesario atender también a una eventual infracción de lo dispuesto en los artículos 45 y 46 del convenio colectivo de Correos para declarar el carácter por tiempo indefinido de la relación laboral.

QUINTO.-Como cuarto motivo de recurso, en referencia a la antigüedad laboral de la actora, se alega, por el mismo cauce de impugnación jurídica, infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la denominada 'unidad esencial del vínculo laboral', mencionándose al respecto las sentencias de 21 septiembre 2017 y de 23 febrero 2016.

Se argumenta que, con arreglo a dicha jurisprudencia, debe atenderse no solamente al tiempo de interrupción de continuidad en la prestación de servicios, sino que han de tomarse en consideración asimismo elementos como el tiempo total transcurrido desde el inicio de la actividad laboral, el volumen de trabajo desarrollado dentro del mismo, el número y la duración de las interrupciones, la identidad de la actividad productiva, y en general cualquier otro factor relevante a estos efectos.

Sobre la base de lo anterior, considera que, aun admitiendo como cierto que existió una interrupción de continuidad de 5 meses en la prestación de servicios entre 31 octubre 2008 y 1 abril 2009, no cabe olvidar que la relación anterior viene de 4 años de contrataciones temporales sucesivas sin causa justificada (es decir, fraudulentas) y que el vínculo con la entidad demandada se mantuvo vigente durante esa interrupción por una doble vía: en la contratación como fija discontinua y por la pertenencia a la 'bolsa de empleo temporal'.

Por todo ello, sostiene que la antigüedad laboral de la actora debería fijarse en 25 mayo 2004, tal como interesaba en su escrito de demanda.

El motivo debe estimarse, toda vez que, en primer lugar, la interrupción de 5 meses en una prestación de servicios que viene extendiéndose desde mayo de 2004 hasta la actualidad, carece de relevancia suficiente para provocar la quiebra o ruptura de la antigüedad laboral.

Pero es que sucede además que dicha interrupción en la prestación de servicios se produjo entre octubre de 2008 y abril de 2009, cuando la demandante ya había adquirido la condición de trabajadora 'fija discontinua', por lo que se trataría de un período de ausencia de llamamiento, que no debe afectar a la antigüedad del trabajador 'fijo discontinuo', tal como recientemente se ha puesto de manifiesto por Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2019, recaído en relación con cuestión prejudicial 'Procedimiento prejudicial - Política social - Directiva 97/81/CE - Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial - Cláusula 4 - Trabajadores y trabajadoras - Principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación - Directiva 2006/54/CE - Artículo 14, apartado 1 - Trabajador fijo discontinuo - Reconocimiento de la antigüedad - Método de cálculo de los trienios - Exclusión de los períodos no trabajados', en los asuntos acumulados C-439/18 y C-472/18, que tenían por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante autos de 18 y de 22 de junio de 2018, respectivamente, recibidos en el Tribunal de Justicia el 2 y el 19 de julio de 2018, en los procedimientos entre OH (C-439/18), ER (C-472/18) y Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT).

La citada resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto que 'la cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial, celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, y el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa y a una práctica empresarial nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, conforme a las cuales, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, solo se computan, a efectos del cálculo de la antigüedad requerida para poder percibir trienios en concepto de complementos retributivos, los períodos efectivamente trabajados, excluyéndose por tanto los períodos en los que no se ha trabajado, mientras que esta normativa y esta práctica no se aplican en el caso de los trabajadores a tiempo completo'.

En definitiva, en el caso de trabajadores 'fijos discontinuos' los períodos de ausencia de llamamiento no deben impedir que se reconozca la antigüedad de estos trabajadores desde el inicio de su prestación de servicios.

Por tanto, se estima también este motivo de recurso.

SEXTO.-Entrando en el examen del recurso de suplicación formulado por la entidad demandada, como primer motivo de recurso por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 15, apartados 1-b) y 5, del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 39 del III convenio colectivo de la entidad demandada.

Básicamente se señala que el artículo 15-5 del Estatuto de los Trabajadores excluye del límite temporal en él previsto a los contratos de interinidad.

El motivo debe desestimarse, toda vez que, con independencia de lo señalado por la demandada en el motivo, en todo caso el carácter fraudulento (y por tanto por tiempo indefinido) de la contratación viene dado por las graves irregularidades existentes en el 'iter contractual' que afectaron, cuando menos, a gran parte de los sucesivos contratos temporales, lo que comporta que la relación laboral deba entenderse por tiempo indefinido, de conformidad con el artículo 15-3 del Estatuto de los Trabajadores.

Por tanto, se desestima el motivo.

SÉPTIMO.-Como segundo motivo de recurso de la entidad demandada, por el mismo cauce de impugnación jurídica se alega infracción de los preceptos mencionados en el motivo anterior, puestos en relación con el artículo 3 del real decreto 2720/1998 y con los artículos 39, 46 y 47 del III convenio colectivo de la entidad demandada.

Los preceptos convencionales mencionados en el motivo disponen lo siguiente:

'Artículo 39. Principios del Sistema de Empleo.

El ciclo del empleo en la empresa, con el objeto de ordenar correctamente las necesidades productivas y de recursos humanos, y agilizar los distintos procesos de provisión y promoción que permitan la rápida cobertura de necesidades estructurales, responde a las siguientes orientaciones:

1. Las necesidades estructurales se cubrirán mediante personal fijo, es decir, ligado a la empresa mediante contratos de trabajo indefinidos, sean a tiempo completo, parcial o fijo-discontinuo.

2. Respecto de las necesidades de empleo cíclico, durante determinados períodos propios y normales de la actividad postal, que no se pueden determinar en fechas exactas y ciertas pero que se repiten todos los años, se acudirá a la contratación de personal fijo-discontinuo.

3. El contrato a tiempo parcial es un instrumento importante para la satisfacción de las necesidades de la empresa.

4. Mientras se desarrollan los procedimientos ordinarios de provisión e ingreso fijo, la empresa acudirá a la contratación temporal para la cobertura de necesidades puntuales de producción o para la sustitución coyuntural de personal.

5. Respecto del personal fijo encuadrado en el Grupo Profesional de Personal Operativo, atendiendo a los numerosos centros de trabajo existentes, el presente convenio establece, de forma ordenada, un sistema de movilidad voluntaria entre distintas localidades o entre distintos puestos de trabajo, a través del Concurso de Traslados, y, a su vez, entre centros dentro de una misma localidad, que permite al empleado/a elegir centro y turno, a través del sistema de reajuste local.

6. Asimismo, se establecen mecanismos que regulan y posibilitan el ingreso, el ascenso, así como la movilidad geográfica voluntaria para los puestos de trabajo encuadrados en los Grupos Profesionales I, II, III.

7. En los procesos de ingreso y provisión se aplicará un criterio, que será negociado en la Comisión de Empleo Central, que combine coherencia y equilibrio entre ambos sistemas, con objeto de dotar de mayor agilidad a la cobertura de necesidades de empleo.

8. Se garantizará el principio de igualdad de trato y oportunidades en las convocatorias de ingreso y en los procedimientos de provisión y promoción con objeto de eliminar y corregir toda forma de discriminación por razón de sexo.

Artículo 46. Contrato a tiempo parcial.

El contrato se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando el trabajador/a se encuentra obligado a prestar sus servicios durante un número determinado de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo ordinaria regulada en el artículo 50 del presente convenio y hasta un máximo del 75% de la misma, siempre que se trate del mismo tipo de contrato de trabajo y siempre que realice un trabajo idéntico o similar.

En consecuencia, el único requisito para la celebración válida de un contrato a tiempo parcial es que la prestación de servicios, cualquiera que sea el módulo tomado (diario, semanal, mensual o anual), sea inferior a la jornada de trabajo de un empleado/a a tiempo completo comparable.

El contrato a tiempo parcial podrá celebrarse por tiempo indefinido o por duración determinada, en función de la necesidad de empleo a la que responda.

1. Régimen del contrato a tiempo parcial.-Los trabajadores/as contratados/as a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias voluntarias, pero sí estarán obligados a cumplir con las horas extraordinarias por fuerza mayor, en los mismos términos que el resto de trabajadores/as con jornada a tiempo completo.

Los trabajadores/as contratados/as a tiempo parcial tendrán el mismo acceso a la formación profesional que el resto de los trabajadores/as con jornadas a tiempo completo, a fin de favorecer su progresión y movilidad profesional.

En particular, se establecen las siguientes características del contrato a tiempo parcial:

La igualdad de trato y de no discriminación de los trabajadores/as a tiempo parcial, respecto de los trabajadores/s a tiempo completo, sin perjuicio de las peculiaridades propias inherentes a aquel contrato.

El principio de voluntariedad en el acceso al trabajo a tiempo parcial, y la posibilidad, a través de los sistemas de provisión voluntaria, a ser transferido de un trabajo a tiempo completo a uno a tiempo parcial o viceversa.

El acceso efectivo a los programas de acción social de los trabajadores/as contratados/as a tiempo parcial, en los términos que en cada caso se determinen.

El número máximo de horas complementarias será del 20%, en cómputo mensual, de las horas ordinarias objeto del contrato.

Mantenimiento del principio de la proporcionalidad en la cotización en la Seguridad Social y del salario, con cómputo, en su caso, de las horas complementarias.

2. Horas complementarias.-Se considerarán horas complementarias aquellas cuya realización haya sido acordada como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial. La realización de estas horas estará sujeta a las siguientes reglas:

Sólo se puede formalizar este pacto en los contratos de duración indefinida. Se informará periódicamente a la Comisión de Tiempo de Trabajo, sin perjuicio de lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, de los pactos sobre horas complementarias que se realicen.

El pacto permanecerá vigente durante el período de duración del contrato, pero la empresa, en cualquier caso, estando vigente el pacto, podrá no hacer uso del mismo, limitándose a no requerir del trabajador/a la realización de horas complementarias.

El número de horas complementarias no podrá exceder del 20% mensual de las horas ordinarias de trabajo.

En todo caso, la realización de las horas complementarias tendrá lugar inmediatamente antes o después del horario y jornada ordinarios del trabajador/a. Las horas complementarias no utilizadas un mes podrán acumularse para el mes siguiente.

3. Consolidación de las horas complementarias.-La realización de horas complementarias podrá dar lugar a la modificación de la jornada ordinaria pactada inicialmente en el contrato a tiempo parcial, mediante la consolidación en la misma de una parte, o del todo, de las horas complementarias realizadas en unos períodos determinados, en los términos que a continuación se expresan:

Una vez transcurrido el primer año desde la formalización del contrato, se consolidarán en la jornada ordinaria del siguiente año, a partir del primer mes, el 20% de la media anual de las horas complementarias realizadas el primer año.

En el segundo año, se consolidará el 40% de la media en los dos años anteriores de las horas complementarias, excluidas las ya consolidadas.

Para que se produzca la consolidación, será necesario que el trabajador/a manifieste su voluntad en tal sentido, en relación con la totalidad o una parte de las horas susceptibles de consolidación, desde tres meses antes de producirse la consolidación y hasta el último día del mes siguiente al año o años tomados como período de referencia para la consolidación. A estos efectos, de oficio, la empresa entregará al trabajador/a que haya realizado horas complementarias certificación de las mismas con anterioridad al fin del período de referencia.

Artículo 47. Contrato eventual por circunstancias de la producción.

Este contrato es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, depósitos masivos o acumulación de tareas, aun tratándose de la actividad normal de la empresa y siempre que se derive de circunstancias que respondan a necesidades no permanentes.

Se considerarán como necesidades no permanentes, a título ilustrativo, las relativas a volumen de trabajo no previsto en campañas de elecciones, censos, catastros, notificaciones, campañas institucionales y trabajos por aumentos puntuales de la producción, y en general el exceso de trabajo que se produzca cuando la carga de trabajo supere la disponibilidad de los recursos del personal fijo y fijo-discontinuo'.

Básicamente se señala que los contratos eventuales suscritos serían correctos toda vez que en ellos se especificó la causa eventual de la contratación, haciéndose referencia a insuficiencia de plantilla o componente de absentismo. Por otro lado, se aduce que ninguno de dichos contratos superó el tiempo máximo establecido por los preceptos invocados para la contratación de carácter eventual.

Pues bien, los contratos eventuales no pueden considerarse correctos, toda vez que la gran mayoría de dichos contratos temporales adolecen de una absoluta falta de concreción, precisión y detalle de la cláusula de temporalidad, consignando como tales meras repeticiones casi literales del texto normativo (como 'acumulación de tráfico') o términos vagos como 'componente de absentismo', 'insuficiencia de plantilla', o 'reestructuración de servicios'.

El hecho de que el convenio colectivo contemple que ' se considerarán como necesidades no permanentes, a título ilustrativo, las relativas a volumen de trabajo no previsto en campañas de elecciones, censos, catastros, notificaciones, campañas institucionales y trabajos por aumentos puntuales de la producción, y en general el exceso de trabajo que se produzca cuando la carga de trabajo supere la disponibilidad de los recursos del personal fijo y fijo-discontinuo', no exime de la necesidad de hacer constar en el contrato de trabajo eventual la concreta razón coyuntural, transitoria, efímera o episódica que justifique dicha contratación eventual, con una mínima precisión y concreción, y sin acudir a cláusulas genéricas y carentes de toda concreción.

Esa ausencia de concreción de la concreta causa de eventualidad infringe lo dispuesto en el art. 3-2-a) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, a cuyo tenor ' El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique'.

Otro tanto debe decir en relación con los contratos de interinidad en los que se hace referencia a 'sustitución a un compañero', sin especificar la identidad del sustituido. Esto es contrario a lo establecido en el art. 4-2-a) del citado Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, conforme al cual ' El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución'

Por consiguiente, se desestima el motivo.

OCTAVO.-En definitiva, se estima el recurso de suplicación de la actora, y se desestima el de la entidad demandada.

La estimación del recurso de suplicación de la demandante lleva consigo que, en primer lugar, la relación laboral existente entre las partes debe considerarse 'por tiempo indefinido', sin la expresión o matización 'no fija' que se contiene en la sentencia recurrida.

Y en segundo lugar, implica que la antigüedad laboral de la trabajadora debe fijarse en la fecha de inicio de su prestación de servicios (25 mayo 2004), tal como solicitaba en su demanda inicial y reitera en su recurso de suplicación.

NOVENO.-Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, siendo la sentencia desestimatoria del recurso de suplicación formulado por Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA, habiendo sido éste impugnado por la actora mediante escrito presentado en fecha 7 marzo 2019, y no siendo Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA titular del beneficio de justicia gratuita, procede condenar a dicha parte demandada-recurrente a abonar las costas del recurso, consistentes en los honorarios del profesional que ha asistido a la parte actora-recurrida, cuya cuantía esta Sala fija prudencialmente en 500 euros.

En cuanto al recurso de suplicación de la actora, al haber prosperado, no procede imposición de costas en relación con dicho recurso. En tal sentido, el Tribunal Supremo tiene establecido -en, por ejemplo, sentencia de 17 julio 1996 (rec 98/1996)- que la cuestión 'sobre la procedencia o no de la imposición de costas a la parte recurrida cuando se estima el recurso de suplicación... ha sido ya resuelta por la Sala en la sentencia de 18 de mayo de 1994 ... y en otras muchas entre las que pueden citarse las 12 de julio de 1993 y 26 de junio de 1994, que establecen que la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual art. 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) es exclusivamente aquélla que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada; no, por tanto, la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito, el pronunciamiento impugnado'.

DÉCIMO.-En relación con el depósito para recurrir que en su caso haya consignado Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA, se estará a lo dispuesto en los arts. 203 y 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de modo que, al haberse desestimado el recurso de suplicación interpuesto por Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA, procede acordar la pérdida del depósito que se haya hecho para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por doña Hortensia frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 26 de Madrid de fecha 21 de diciembre de 2018, en autos nº 539/2018 de dicho juzgado.

Y que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA contra dicha sentencia.

Al haberse estimado el recurso de suplicación formulado por la actora, revocamos en parte la sentencia recurrida. De modo que, estimando íntegramente su demanda, declaramos que la relación laboral existente entre las partes debe considerarse por tiempo indefinido y a tiempo completo, con antigüedad laboral de 25 de mayo de 2004. Condenándose a la demandada Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA a estar y pasar por tal pronunciamiento.

Se imponen las costas del recurso de suplicación formulado por Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA a dicha parte, comprendiendo éstas los honorarios del profesional que ha asistido a la parte actora-recurrida, cuya cuantía se fija en 500 euros (QUINIENTOS EUROS).

Sin imposición de costas en relación con el recurso de suplicación formulado por la actora.

Se acuerda la pérdida del depósito que se haya realizado por Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA para recurrir, dándose al mismo el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0404-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0404-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.