Sentencia SOCIAL Nº 1059/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 789/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 789/2019
NIG PV 48.04.4-18/003889
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0003889
SENTENCIA N.º: 1059/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 28 de Mayo ded 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. D JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Cristobal contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº.
9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 8 de febrero de 2019 , dictada en proceso núm. 392/2018, y entablado
por Cristobal frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y BILBAO BERRI AUTOMOVILES S.A. , sobre
Clasificación y Cantidad (RPC).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- El actor Don Cristobal , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada BILBAO BERRI AUTOMÓVILES, S.A. (en adelante, BILBAO BERRI), con antigüedad desde el 6/06/05, categoría profesional reconocida de oficial de 3ª y salario bruto mensual con inclusión de prorratas de 998,55 euros, correspondiente a una jornada reducida al 64,93% por reducción de menor.

2º).- El demandante presta servicios en el centro de trabajo de la demandada sito en la c/ Euskalduna nº 3 dedicado al mantenimiento de vehículos en los que, según resulta del bloque documental nº 9, se realizan, entre otras, actuaciones como sustitución de elevalunas, montaje de limpiaparabrisas, o reparación de ventilador.

3º).- El actor dispone de la titulación de electromecánico según resulta del documento nº 2 de su ramo de prueba.

4º).- Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del Convenio Colectivo Provincial ¿de eficacia limitada¿ de la Industria Siderometalúrgica de Vizcaya para los años 2008-2011 (BOB 21/11/08), aportado por la parte actora como documento nº 11 de su ramo y cuyo contenido se da por reproducido si bien, a los efectos de interés actual, su Disposición Transitoria 1 establece el mantenimiento con carácter ilustrativo de la clasificación profesional establecida en la derogada Ordenanza de Trabajo de la Industria Siderometalúrgica.

De conformidad con el anexo 2 (Definición de categorías y profesiones) de la Orden de 29 de julio de 1970 por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo para la industria siderometalúrgica, se conceptúa al oficial de primera como '(¿) el operario que, ostentando la calificación de Oficial de segunda dentro de la Empresa, supera las pruebas teórico- prácticas establecidas por ésta para demostrar su aptitud para realizar trabajos tanto de su especialidad como aquellos otros que, siendo de su profesión, supongan especiales conocimientos, empeño y delicadeza.' 5º).- Para el caso de estimarse la demanda las diferencias salariales entre las categorías de electromecánico y de oficial de 1º con la reconocida de oficial de 3ª correspondientes al periodo Marzo 2017 a Febrero 2018 ascienden a 4.099,06 euros, según desglose contenido en el Hecho Noveno de la demanda que se da por reproducido, así como el recibo salarial de Noviembre de 2017 de Don Evelio , trabajador de la demandada con categoría reconocida en nómina de electromecánico (documento nº 6 del trabajador).

6º).- Consta agotada la vía administrativa previa, presentándose papeleta el 26/03/18, terminándose el acto sin avenencia el 17/04/18.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por Cristobal contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y BILBAO BERRI AUTOMOVILES S.A., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas frente a ella

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la parte demandante, que fue impugnado por la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.

Interpone recurso el trabajador, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº9 de Bilbao, de fecha 8 de febrero de 2.019 , que desestima la demanda de reconocimiento de la categoría profesional interpuesta por don Cristobal , - oficial de 3ª-, y reclamación de cantidad, - 4.099¿06-, por realización de funciones correspondientes a superior categoría profesional, - electromecánico o subsidiariamente oficial de 1ª-.

La empresa demanda BILBAO BERRI AUTOMOVILES S.A., impugnó el recurso, realizando las alegaciones que constan en las actuaciones.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso del trabajador, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se pretende por el recurrente la ampliación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa resulta parcialmente admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: 1º.- Se solicita por el trabajador recurrente la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar que: ' la revista de la empresa publicó una noticia que afirmaba que don Cristobal había recibido el diploma acreditativo del título de electromecánico en el centro de formación de Renault' Esta propuesta de revisión fáctica debe ser rechazada por redundante e innecesaria. La sentencia ya recoge en el hecho probado tercero que el actor ostenta la titulación de electromecánico.

2º.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado que recoja que: 'en los EPIS facilitados por la empresa el trabajador ha sido valorado con la categoría y puesto de electromecánico'.

Rechazamos esta ampliación fáctica. El documento invocado, obrante al folio 70 de las actuaciones, no permite afirmar de manera fehaciente que el juzgador haya cometido error alguno.

Recordemos que no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).'.

El documento invocado no constituye un documento hábil a efectos revisores, ( artículo 193 b) LRJS ), puesto que no contiene sello ni rúbrica, ni puede afirmarse su autoría. Por ende, tampoco puede atribuirse a la empresa demandada. El encabezamiento de dicho 'documento' contiene un logo y el nombre de 'GAURSA'.

Por consiguiente, no se trata de un documento cuya autoría pueda imputarse a la empresa aquí demandada.

Siendo así, resulta estéril la mención que en este 'documento' se hace al puesto de electromecánico.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

3º.- Solicita el recurrente ampliar el HP 1º, para hacer constar que fue contratado en prácticas en el año 2.005 y estaba en posesión del título de electromecánico.

Rechazamos esta ampliación fáctica, pues la contratación del trabajador y su titulación ya constan en el relato fáctico.

4º.- Solicita el recurrente añadir un nuevo hecho probado para hacer constar que el cuatro de mayo de 2015 la empresa le convocó a un curso de reciclaje de electromecánico.

Rechazamos esta ampliación fáctica. En primer lugar, por innecesaria, puesto que la sentencia ya parte de que el trabajador ostenta la titulación de electromecánico. En segundo lugar, el e-mail obrante al folio 60 resulta inhábil a efectos revisores, pues no va acompañado de prueba que acredite la autenticidad de su contenido, envío y recepción.

5º.- Por último, interesa la parte recurrente añadir un nuevo hecho probado en que se recojan las funciones y cometidos del trabajador, más allá de las citadas por la empresa, de acuerdo con lo manifestado por el testigo que depuso en la vista.

Admitimos esta ampliación fáctica con las funciones que reconoce la propia empresa en la documentación aportada ante la ITSS: ' cambios de aceite, sustitución de filtros, discos, pastillas de freno, lámparas, escapes, neumáticos, escobillas, guardapolvos, liquido, correas, rótulas y baterias.

Se trata de datos aportado por la propia empresa a la ITSS, - folio 26-.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por el trabajador la infracción de la D.T. 1ª del convenio colectivo provincial de eficacia limitada de la industria siderometalúrgica de Vizcaya, en relación con la derogada Ordenanza de la Industria siderometalúrgica de 29 de julio de 1970, y del artículo 22 del ET ; alegando que actor ha realizado formación como electromecánico, y la propia empresa habla de él como electromecánico en su revista; que en los EPIS se habla del trabajador como electromecánico; que las funciones que realiza son fundamentalmente eléctricas, como manifestó el testigo; que el testigo declaró que el actor hace las mismas funciones que él; que no se puede dejar al arbitrio de la empresa el ascenso de categoría; y que se ha acreditado, tanto por la documental como por la testifical, que el actor realiza funciones de superior categoría.

La parte impugnante insiste en que las funciones que ha desarrollado el trabajador se corresponden con su categoría, ya que son funciones de simple mantenimiento, de mecánica rápida, que no exigen conocimientos electromecánicos, tal y como ha resuelto la sentencia recurrida.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL El motivo ha de ser estimado por los razonamientos jurídico-fácticos siguientes: A.- Partiendo del parcialmente ampliado relato de HP de la sentencia, ha resultado acreditado que el actor ha realizado funciones de mantenimiento de vehículos, pero también otras como sustitución de elevalunas, montaje de limpiaparabrisas, o reparación de ventilador, entre otras.

El trabajador dispone de titulación como electromecánico.

El Magistrado a quo concluye en su sentencia, con base en la declaración del testigo don Julián , que el trabajador tenía un cometido de mantenimiento ordinario de vehículos, y que no existe prueba de que esas tareas supongan especiales conocimientos, empeño y delicadeza, ni de que ocupen la mayor parte de su trabajo efectivo; por lo que desestima la demanda.

B.- Partiendo de las funciones del actor que se describen en el HP 2º de la sentencia recurrida, y las introducidas en esta suplicación, alcanzamos la convicción de que se ha acreditado la existencia de requerimientos de especial conocimiento, empeño y delicadeza; frente a la decisión alcanzada en la sentencia recurrida.

Como afirma el juzgador a quo, y no discute el escrito de recurso, la categoría de electromecánico no existe ni en el convenio colectivo de la Siderometalúrgica de Vizcaya ni en la Ordenanza a la que se remite. No existe, por tanto, un soporte normativo para fundamentar la pretensión principal del actor. La parte recurrente se basa en el hecho de que en la empresa otro trabajador tiene reconocida la categoría de electromecánico, pero no se ha probado en la sentencia que el actor se pueda comparar funcionalmente con el primero. No existe, por tanto, ninguna base para efectuar esta equiparación retributiva.

Como correctamente razona el Magistrado de instancia, el hecho de que el actor ostente titulación de electromecánico no supone que en realidad esté realizando funciones superiores a la categoría que ostenta de oficial de 3ª. Titulación y funciones concretas realizadas no son términos equivalentes, como es notorio.

La mención que este motivo del recurso hace a la documentación relativa a los EPIS carece de relevancia. Ya hemos explicado en el motivo anterior que no se trata de un documento hábil que permita introducir algún dato en el relato de hechos probados, puesto que no ni siquiera está suscrito por la empresa aquí demandada.

En suma, la pretensión principal del actor fue correctamente rechazada en la sentencia, puesto que, pese a los vanos esfuerzos del recurso sustentados en su testifical, no existe prueba de que el actor llevara a cabo trabajos que puedan calificarse como de electromecánica, sino de simple mantenimiento de vehículos.

C.- Ahora bien, en cuanto a la pretensión subsidiaria, alcanzamos una conclusión estimatoria del recurso.

La sentencia recurrida aplica por remisión del convenio la derogada Orden de 29 de julio de 1970, para la industria siderometalúrgica, (lo cual tampoco es discutido en el recurso), que para ostentar la categoría de oficial de 1ª exige ' especiales conocimientos, empeño y delicadeza', - HP 4º- Y, se ha acreditado que el actor precisa especiales conocimientos, empeño y delicadeza para llevar a cabo sus cometidos profesionales.

El trabajador no solo hace mantenimiento de vehículos, (cambios de aceite, sustitución de filtros, discos, pastillas de freno, lámparas, escapes, neumáticos, escobillas, guardapolvos, liquido, correas, rótulas y baterías), para lo cual se requieren conocimientos de mecánica, sino que también repara ventiladores, sustituye elevalunas y monta limpiaparabrisas, cometidos que requieren empeño y delicadeza.

Labores como la reparación de ventiladores o la sustitución de elevalunas, precisan de un trabajo fino o delicado, en los términos que contempla la Orden de 1.970. Se trata de cometidos para los que no solo resulta preciso tener conocimientos de mecánica, sino también conocimientos de electricidad, como los que ostenta el trabajador.

Por consiguiente, las tareas del actor coinciden con las de un ' oficial de 1ª' , por sus conocimientos y delicadeza, conforme a lo previsto en la normativa de referencia. Por ello, el actor puede lucrar las diferencias salariales solicitadas.

Como afirma el TS,Sala 4ª,S3-11-2005,rec. 1516/2003.Pte: Sampedro Corral, Mariano: la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1997, reiterando lo ya establecido en la de 30 de marzo de 1992 EDJ 1992/3082 , 23 de diciembre de 1994 EDJ 1994/10269 y 7 de marzo de 1995 EDJ 1995/795 ha establecido que '... para tener derecho a retribuciones superiores, es necesario no solo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior ...'.

Es decir, para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que procede el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, es necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas.

Se trata de una doctrina jurisprudencial reiterada por el TS, en su más reciente sentencia de STS 12 de diciembre de 2017, recurso 601/2016 , ponente Blasco Pellicer: El principio de adecuación entre la función desempeñada y las retribuciones que corresponden a tales trabajos se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento jurídico. En concreto, el artículo 39.3 ET establece que el trabajador tendrá derecho a las retribuciones correspondientes a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. Previsión que se acompaña de la correspondiente acción reconocida al trabajador al señalar el apartado 2 del mencionado precepto el derecho del trabajador a reclamar las diferencias salariales en los casos de encomienda de funciones superiores. Y el artículo 62.2 del Convenio de aplicación lo reitera en términos inequívocos. El trabajador mantiene el derecho a la retribución de las funciones que efectivamente desempeñe aunque no ostente el título convencionalmente exigido para obtener el reconocimiento del grupo superior ( STS de 21 de junio de 2000, rec. 3815/1999 ) y para tener derecho a tales retribuciones 'es necesario no solo que el ejercicio de dichas funciones decategoría superiorexcedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en lacategoría superior' ( STS de 18 de septiembre de 2004, Rec. 2615/2003 ), tal como ha quedado acreditado en el presente supuesto.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Cristobal , revocamos la sentencia de fecha 8 de febrero de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº9 de Bilbao en los autos 392/2018; y, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda, reconocemos al demandante la categoría de oficial de 1ª, condenando a la demandada BILBAO BERRI AUTOMOVILES S.A. a estar y pasar por esta declaración, y a abonar al actor la cantidad de 4.099¿06 euros, más el interés del artículo 29.3 ET ; sin imposición de costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-789-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-789-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.