Sentencia Social Nº 106/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 111/2012 de 04 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00106/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2010 0001914

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000111 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000892 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s:Romualdo

Abogado/a:MARIA SOMALO SAN JUAN

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS TGSS, Jose Daniel , MUTUA ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Abogado/a:JAVIER MARIN ANDIA, ANGEL LOR BALLABRIGALETRADO SEGURIDAD SOCIAL, ,

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 106/12

Rec. 111/12

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne :

En Logroño, a cuatro de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 111/12, interpuesto por D. Romualdo asistido por a Letrada Dña. María Somalo San Juan, contra la sentencia nº 538/11 del Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja de fecha nueve de diciembre de dos mil once y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, D. Jose Daniel , asistido por el Letrado D. Javier Marín Andía, y MUTUA ASEPEYO, asistido por el Letrado D. Angel Lor Ballabriga, ha actuado comoPONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Jose Daniel y MUTUA ASEPEYO, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha nueve de diciembre de dos mil once , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- D. Romualdo , nació el 21/06/1962, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social número NUM000 , siendo su profesión habitual la de peón de la construcción.

SEGUNDO.-La base reguladora del trabajador a efectos de incapacidad permanente total sería de 1.396,71 euros, siendo fecha del hecho causante el 11/08/2010, y derivando de contingencia accidente de trabajo.

TERCERO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS solicitando se declarara al actor en situación de incapacidad permanente total se dictó resolución de fecha 16/11/2010 por la que se resolvió desestimar la reclamación administrativa previa confirmando la resolución recurrida.

Por resolución del INSS de fecha 4/10/2010 dictada en el expediente de incapacidad permanente del actor se considera que las lesiones que padece el actor son constitutivas de incapacidad permanente parcial.

En resolución de 4/10/2010 por el INSS se acordó un grado de incapacidad permanente parcial al actor por sus lesiones, por lo que procede a favor del actor la cantidad de 33.068,88 euros, sin perjuicio del descuento que corresponda por IRPF a aplicar por la mutua responsable.

La empresa 'Lucio Pérez Burgos' tiene concertada la cobertura de contingencias profesionales y contingencias comunes con la mutua ASEPEYO MATEPSS N.º 151, que ha procedido al abono de la indemnización fijada al trabajador en la cantidad de 30.754,06 euros.

CUARTO.- En el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades se indica un cuadro clínico residual con limitación movilidad dedos mano derecha en paciente diestro (1,2,4 y 5 dedos) no puño completo, faltan varios cm., no prensa palmar completa, pinza con poca fuerza con 2 y 3 dedo, no pinza con 5 dedo, fuerza disminuida en mano derecha, cicatrices.

Como limitaciones orgánicas y funcionales se indican las siguientes: limitada movilidad global pulgar mano derecha en menos del 50%, limitada movilidad global 2,4 y 5 dedos mano derecha en mas del 50%, pinza con poca fuerza, disminución fuerza mano derecha, no puño completo cicatrices.

Presentando el actor las dolencias indicadas anteriormente.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

F A L L O :Que desestimando la demanda promovida por D. Romualdo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO MATEPSS N.º 151 y frente a Jose Daniel procede absolver a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra con todos los pronunciamientos a su favor y con confirmación de la resolución recurrida.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Romualdo , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda interpuesta por D. Romualdo contra el INSS, la TGSS, la Mutua ASEPEYO, y la empresa 'Lucio Pérez Burgos', en la que se reclamaba el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón de la construcción. En consecuencia con tal pronunciamiento, la resolución del juzgado absolvió a los demandados de las peticiones deducidas en su contra.

Disconforme con la decisión mencionada, recurre en suplicación la representación letrada del trabajador demandante, planteando su recurso sobre la base de dos motivos mediante los cuales solicita, tanto la revisión fáctica de la sentencia, cuanto el examen del derecho aplicado en ella.

SEGUNDO:El motivo dirigido a la revisión de los hechos probados se ampara formalmente en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, y en él se postula la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia dictada en la instancia.

La referencia que el recurso hace al artículo 193 de la LRJS debe entenderse hecha al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, toda vez que, como establece el apartado 2 de la disposición transitoria segunda de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, 'las sentencias y demás resoluciones que pongan fin a la instancia o al recurso con anterioridad a la vigencia de esta Ley se regirán, en cuanto al régimen de recursos de suplicación, casación y demás medios de impugnación, por lo dispuesto en la legislación procesal anterior, hasta la conclusión del recurso o medio de impugnación correspondiente, rigiéndose no obstante su ejecución provisional por la presente Ley'.

En el supuesto traído a colación, la sentencia dictada en la instancia lo fue el 9 de diciembre de 2011 , es decir, antes de que la nueva Ley procesal entrara en vigor, motivo por el cual, el régimen de aplicación al recurso de suplicación que ahora se deduce es el establecido en la LPL. Esta objeción carece sin embargo de trascendencia a la hora de dar respuesta a la cuestión planteada, al tratarse de un mero error de trascripción en los preceptos legales que ni tiene repercusión alguna en el contenido de las alegaciones, ni la tiene en la respuesta judicial que deba darse.

Hecho este inciso y como hemos apuntado anteriormente, lo que se pretende en este motivo es dar una nueva redacción al hecho probado cuarto de la sentencia del juzgado y modificar, en consecuencia, loa aspectos que con valor fáctico se contienen en el fundamento de derecho cuarto de la resolución.

El texto propuesto para el hecho mencionado es el siguiente:

'CUARTO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: limitación movilidad dedos 1,2,4 y 5 de mano derecha en paciente diestro. No puño completo, faltan varios cm, no presapalmar completa, pinza con poca fuerza en 2 y 3 dedo, no pinza con 5 dedo. Severa pérdida de fueraza residual en mano derecha, que, medida por Dinamometría es de 3 Kgr. Contra 25 Kgr. en la mano izquierda.

Las limitaciones orgánicas y funcionales del actor son las siguientes: limitada movilidad en el dedo pulgar mano derecha en extensión a 45º, siendo la pérdida de arcos del movimiento con ese dedo del 50%; limitada movilidad global de 2,5 y 5 dedos de mano derecha en más del 50%, pinza con poca fuerza en 2 y 3 dedo e imposibilidad de pinza con 5 dedo.'

El documento en el que se apoya la petición es el informe pericial del Dr. Pascual de fecha 9 de noviembre de 2009 que consta en los folios 145 a 149 de las actuaciones.

La solicitud de revisión no puede ser acogida por lo siguiente:

1º Porque la descripción de los menoscabos físicos que se postula en el motivo, es esencialmente coincidente con la redacción que la juzgadora de instancia efectúa en el hecho que se quiere modificar. Tan solo la calificación de 'severa', atribuida a la pérdida de la fuerza residual en la mano derecha del actor, actúa de elemento diferenciador con la redacción actual del hecho, sin que tal calificación entre en contradicción con la expresión que a este respecto se recoge en el hecho que se quiere variar.

2º Porque en el motivo no se especifica razón alguna por la que la actual redacción del hecho cuarto deba ser sustituida por la pretendida por la recurrente.

3º Porque el dictamen pericial del Dr. Pascual ha sido adecuadamente considerado por la juez 'a quo' en su resolución, y así se desprende no solo del fundamento de derecho primero de la sentencia, sino también del contenido del fundamento de derecho cuarto de la misma.

4º Porque lo realmente pretendido es variar el criterio de valoración judicial por el postulado por el recurrente, olvidando que esa función corresponde a la juez de instancia, sin que esta Sala pueda sustituir el criterio de valoración de la juez 'a quo' salvo error palmario en el mismo, error que en este caso no se aprecia.

5º Porque, como es sabido, en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe darse prevalencia al tenido en consideración por la juzgadora de instancia, y en este caso, de forma razonada, la juez de instancia manifiesta la razón de su elección y preferencia, que evidentemente no coincide con lo pretendido por la recurrente.

Por todo lo expuesto el motivo debe ser rechazado.

TERCERO:El segundo motivo del recurso se destina a la censura jurídica, denunciándose a través del ismo la infracción de lo dispuesto en los artículos 136.1 y 3 , y 137.1.b ) y 4 de la LGSS .

Según entiende la parte recurrente, las patologías y limitaciones funcionales del actor disminuye considerablemente su capacidad funcional, haciéndole acreedor del grado de incapacidad que se solicita.

Pues bien, en la actualidad, el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la Disposición Transitoria Quinta Bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio (RCL 19971806), de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, y el mismo, en su número 4, define a la incapacidad permanente total como la situación que inhabilita al trabajador para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Por su parte, y de acuerdo con el artículo 136.1 de la LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11-11-86 [RJ 19866326 ], 29-10-87 [ RJ 1987 7419], 15-9-1987 [ RJ 19876201], 6-11-1987 [RJ 19877831 ], 28-12-88 [RJ 19889935], entre otras).

Según declara la Jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 29-9-1987 [RJ 19876425]), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6-11-1987 ).

Pues bien, en el caso planteado, del inalterado relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida y de las manifestaciones que con valor fáctico se recogen en su fundamentación, debemos concluir, como hace la juez de instancia, que si bien es cierto que las lesiones y limitaciones objetivadas reducen la funcionalidad del demandante, no lo es menos que tal reducción no le hacen acreedor del reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

El demandante ha sido reconocido afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión de peón de la construcción, y para ello se ha tenido en consideración la limitación de la movilidad de los dedos de su mano derecha; su pérdida de funcionalidad, la disminución de su fuerza y las cicatrices existentes, apreciándose unas limitaciones en estos ámbitos que, aun siendo lo suficientemente relevantes para provocar el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, no lo son para acceder al grado de incapacidad que ahora se solicita.

El perito médico propuesto por la Mutua y los informes de la sanidad pública, llevan a la conclusión alcanzada por la juez de instancia, debiendo esta Sala confirmar su criterio al no existir base alguna para considerar infringidas en su aplicación las normas que se dicen vulneradas.

La puesta en relación de las lesiones objetivadas, las limitaciones que ellas llevan consigo y los requerimiento de la profesión del demandante, parámetros establecidos en la redacción de hechos probados por la juez de instancia tras valorar la totalidad de la prueba en la función soberana que a este respecto tiene legalmente atribuida, no permite a esta Sala, como hemos expuesto, apreciar ninguna de las infracciones denunciadas, y por ello no puede sino confirmarse la resolución dictada en la instancia al no apreciarse los requisitos necesarios para el reconocimiento del grado de invalidez que se solicita, sin expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de DON Romualdo contra laSentencia nº 538/11 dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de La Rioja, de fecha 9 de diciembre de 2011, en autos nº 892/2010 promovidos por el recurrente frente al INSS, la TGSS,la Mutua ASEPEYO, y la empresa 'Lucio Pérez Burgos' en materia de incapacidad permanente y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio dejusticia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en laCuenta de Depósitos y Consignacionesque esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0111-12 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./