Sentencia Social Nº 106/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1337/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 106/16 Recurso número 1337/15
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 21 de enero de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1337/15, interpuesto por DON Rubén contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 15 de abril de 2015 en Autos número 98/14 sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 5 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Rubén contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 98/14 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 15 de abril de 2015 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda promovida por D. Rubén contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la citada entidad gestora de las pretensiones en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El actor D. Rubén con D.N.I. núm. NUM000 nacido el día NUM001 de 1951, esta afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el núm. NUM002 profesión habitual es la de albañil.

2º.- Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral del actor y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó resolución administrativa el día 5 de diciembre de 2013 en la que se deniega al actor el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presenta grado alguno de incapacidad permanente y ello sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 28 de noviembre de 2013 y visto el informe médico de síntesis del trabajador de fecha 26 de noviembre de 2013.

3º.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 26 de diciembre de 2013 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente absoluta y subsidiariamente total con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por Resolución de fecha 13 de enero de 2014. Presenta demanda con idéntica petición el día 29 de enero de 2014.

4º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a euros 947,53 mensuales.

5º.- El actor comporta los siguientes padecimientos: Episodio de angor vasoespastico en agosto de 2013. HTA en tratamiento. Disfagia en estudio por digestivo. Cervicoartrosis con discopatía C5-C6 y C6- C7. Omartrosis bilateral incipiente. Artrosis acromioclavicular bilateral. Síndrome subacromial bilateral. Lesión manguito rotadores bilateral (rotura supraespinoso e infraespinoso izquierdos y parcial subescapular. Rotura Supraespinoso derecho) FEV1 conservada, no arritmias, no signos de insuficiencia cardíaca, no semiología ansiosa, eupenico en reposo. Dificultad para tragar sólidos. Maniobras de estiramiento de plexos negativo, Lasegue, Bragard y Spurling, M de Vasalva (-) ROTS presentes y simétricos. Hombros: Movilidad limitada en últimos grados predominio en ante versión. abducción izquierdos y mano espalda a zona lumbar alta por referir dolor. Raquis cervical: Molestias a últimos grados en giros a la derecha. Lumbosacro con flexión conservada.

Digitopresión y percusión de raquis no dolorosas. MMII: Fabere - Patrick de caderas normal, rodillas libres.

Marcha habitual normal, realiza postura y marcha de talones y puntillas, realiza cuclillas. Marcha habitual normal. Cambios cráneo posicionales sin vértigo/inestabilidad '.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Dicte sentencia por la que se estime el presente recurso, revocando la sentencia de autos, y estimando la demanda, declarando el derecho del actor a ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente incapacidad permanente total, con abono de la correspondiente prestación'.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, se considera que se recurre por infracción de normas sustantivas, en concreto, los artículos 136 y 137 LGSS , al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto que se adicione al final del hecho probado quinto la siguiente frase: Siendo las conclusiones del médico evaluador: 'proceso en evolución, sin agotar posibilidades de estudio/tto. Actualmente en IT desde 12.8.13, manteniendo limitaciones que pueden incapacitar para actividades con manejo de cargas sobre el segmento o articulación afecta y cargas biomecánicas (grado 3-4 de la Guía de valoración del INSS) que requieran la elevación del brazo por encima de la horizontal, posturas incomodas mantenidas de forma reiterada, movimientos receptivos, o las que requieren la combinación de fuerza y destreza manual hombro dominante' , lo funda en el informe del EVI obrante al folio 32 vuelto de los autos.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar la modificación de hechos probados antes expuesta que al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se nos solicita por vía de este recurso extraordinario, por cuanto el juzgador de instancia es libre de consignar o no en su relato de hechos probados la conclusión a la que llega el médico evaluador en su informe, dado que lo que debe constar en el mismo son aquellos hechos que le vayan a servir para juzgar el fondo del litigio y que en su caso necesitarían conocer los tribunales superiores en caso de recurso, sin prejuzgar sobre el fondo. Si el juzgador de la instancia no comparte aquella conclusión no tiene obligación de consignarla como hecho probado, y así se entiende que ha ocurrido en este caso, por lo que no procede la adición interesada por la parte recurrente.



TERCERO.- Se formula un segundo motivo del recurso de suplicación sin concretar al amparo de que apartado del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formula, aunque se desprende del tenor de lo manifestado que lo es al amparo del apartado c) de dicho precepto legal, y aunque tampoco se alega, tal y como sería exigible al artículo 196 del mismo cuerpo legal , con precisión y claridad el precepto que estima infringido, se deduce igualmente que se trata de los artículos 136 y 137 LGSS , sobre definición y grados de la incapacidad permanente.

Pues bien, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 137 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente tota, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS 14-4-1986 [RJ 1986, 1931]; STS 21-1-1988 [RJ 1988, 33]). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» (STS 3-2- 1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia que se ha mantenido incólume, no puede sino desestimarse el recurso de suplicación en el que se impetra la declaración del trabajador, albañil de profesión, en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para aquella, pues del conjunto de limitaciones que constan en aquel no se deriva que el actor no pueda realizar su trabajo de forma óptima y menos aún que no se encuentre apto para realizar cualquier profesión u oficio.

Por lo tanto, se desestima por la Sala el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Rubén , contra Sentencia dictada el día 15 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada , en los Autos número 98/14 seguidos a instancia del mismo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art.

218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.